Aspectos centrales del corretaje inmobiliario: autorización de venta, reserva y cobro de la retribución
Por Mariano Esper (*)
SUMARIO:
I. Hechos del caso.- II. La autorización de venta: a) Nociones generales; b) Naturaleza jurídica; c) Contenido básico de una autorización de venta; d) Cláusula de irrevocabilidad.- III. La reserva de compra inmobiliaria.- IV. Derecho del corredor a percibir retribución por su trabajo.- V. Conclusiones
I. HECHOS DEL CASO (1)
El sencillo fallo que tengo el agrado de comentar fue dictado el 30/12/2009 por la sala C de la C. Nac. Com. en los autos “Tornquist Propiedades S.A v. Kitroser, María R.”.
Los hechos fueron los siguientes: la inmobiliaria actora y la demandada, propietaria de un inmueble, suscribieron el 6/9/2004 una autorización de venta en virtud de la cual la accionada otorgaba a aquélla la facultad de ofrecer a terceros, a los fines de su venta, un inmueble determinado, cuya ubicación y características no surgen del fallo. La autorización se había extendido por sesenta días corridos, con carácter de irrevocable, y quedaba renovada automáticamente por igual período a partir de su vencimiento, salvo voluntad en contrario de la propietaria (2). La sentencia no proporciona más datos sobre el contenido del instrumento de venta.
La inmobiliaria había recibido una reserva ad referendum de un tercero interesado en la compra del inmueble, cuya aceptación por la autorizante-propietaria no consta que efectivamente se haya producido.
Por motivos que se desconocen, la demandada revocó la autorización de venta el 15/12/2004. En virtud de ello, la inmobiliaria actora reclama a Kitroser lo que entiende se le adeuda en concepto de pago de la retribución acordada en la autorización de venta, por considerar que le correspondía una comisión por su tarea de intermediación.
La sentencia de primera instancia rechazó la acción entablada por la firma inmobiliaria. La sala C confirmó el pronunciamiento de grado e impuso las costas a la actora, vencida.
Aprovecharé el análisis jurídico del pronunciamiento judicial que se comenta para efectuar algunas reflexiones generales sobre tres aspectos esenciales del corretaje inmobiliario: la autorización de venta, la reserva de compra y el derecho del corredor de bienes raíces a percibir una retribución por su labor de intermediación en la contratación de inmuebles.
Este trabajo puede ser desproporcionadamente extenso en relación con la longitud y profundidad del fallo examinado, pero así fue intencionalmente realizado, con la finalidad de proveer al lector de ciertas nociones teóricas básicas sobre los institutos que analiza la decisión que se anota.
II. LA AUTORIZACIÓN DE VENTA
a) Nociones generales
La mecánica negocial inmobiliaria cuando actúa un intermediario de bienes raíces funciona regularmente de este modo: el propietario-comitente de un inmueble determinado acude a un agente de bienes raíces solicitando su gestión de mediación para concretar un negocio determinado: venta, permuta, locación, leasing, etc. Primero la solicitud se realiza de forma verbal -por teléfono, o acercándose el comitente a la oficina de la inmobiliaria, por ejemplo-, y posteriormente ese requerimiento se materializa por escrito en un instrumento que habitualmente se denomina autorización de venta, autorización de comercialización, autorización para comercializar o denominaciones similares. En este documento es usual que el comitente y el corredor inmobiliario se designen, respectivamente, como autorizante y autorizado.
El objeto de la autorización de venta o para comercializar es justamente facultar al mediador inmobiliario para que éste ofrezca al público, para su venta o para el negocio de que se trate, el bien raíz del comitente, procurando conseguir interesados en la operación que permitan la celebración definitiva del convenio deseado por éste. Además, se utiliza con la finalidad de afirmar los derechos y las obligaciones de la inmobiliaria y del propietario, las condiciones y modalidades del negocio que se pretende celebrar con terceros, el plazo de duración del encargo, el pacto de exclusividad que pudiera existir y otros aspectos relevantes de la gestión encomendada al intermediario.
La autorización de venta es preparada y redactada de forma unilateral por la inmobiliaria en formularios prerredactados a ese fin, que se estructuran más como una declaración o compromiso individual que asume el comitente-propietario frente al corredor inmobiliario, que a la usanza tradicional de redacción de un contrato cualquiera, con un encabezamiento donde se identifica a las partes contratantes y con un listado de cláusulas y condiciones que regulan el vínculo jurídico entre ellas. En todo caso, cualquiera fuera la forma de redacción del instrumento, nos encontramos frente a un auténtico y verdadero contrato, en el sentido técnico-jurídico del art. 1137, CCiv., y así debe ser comprendido y analizado consecuentemente.
b) Naturaleza jurídica
¿Qué es, en definitiva, la autorización de venta? Es cierto que el fallo examinado no menciona esta cuestión, ni, menos, la explora, pero un correcto entendimiento en esta materia exige un mínimo de nociones teóricas sobre la cuestión, que repasaré a continuación.
La respuesta al interrogante planteado no deviene sencilla, puesto que se encuentra seriamente discutido en doctrina y jurisprudencia cuál es la esencia jurídica de la autorización de venta: un contrato de mandato, de corretaje, o un contrato atípico o innominado (3). Sin embargo, estas figuras constituyen institutos jurídicos diferentes que no pueden ser considerados, válidamente, como equivalentes (4). Por lo tanto, habrá que examinar brevemente qué tipo de contrato encierra el referido instrumento (5).
Antes de escrutar una autorización de venta cualquiera para determinar si se trata efectivamente de un corretaje inmobiliario, de un mandato o de otro tipo de contrato, el intérprete debe recordar el axioma jurídico básico de interpretación contractual que surge del art. 1326, CCiv. (6), sobre el cual se ha dicho desde antiguo que el principio contenido en este artículo trasciende el ámbito del contrato de compraventa y se erige en principio general extensivo a todos los contratos, y aun a todos los actos jurídicos (7).
En virtud de ese principio, el intérprete siempre debe prescindir de la denominación que las partes hayan otorgado al instrumento o acuerdo de que se trate y debe examinar profundamente su esencia, indagar su contenido, elementos, etc., para desentrañar la verdadera y auténtica voluntad contractual, con independencia del nombre que, casual u ocasionalmente, las partes hayan asignado al documento o convenio de que se trate (8).
Aunque el art. 1326, CCiv. sea realmente claro, vale traducirlo a términos más llanos aún: el nombre o designación que las partes asignen a un contrato, convenio o a un documento cualquiera no es vinculante para el intérprete, ya que éste deberá valorar su contenido esencial, su estructura y naturaleza, para calificarlo de una u otra forma (nota). Por lo tanto, el intérprete debe indagar la verdadera estructura jurídica del acto que tiene frente así, y, sin consideración a la denominación o rótulo que se le haya impuesto, debe calificarlo como jurídicamente corresponda de acuerdo con su esencia y con los elementos que lo componen (9).
Teniendo presente, entonces, la existencia e importancia de este principio de interpretación, el análisis de cuál es la esencia jurídica de la autorización de venta debe prescindir de su denominación (“autorización de venta”, precisamente) y centrarse en cuál es su contenido, para ubicarla dentro de una de las categorías contractuales nominadas o, tal vez, reputarla como figura innominada (10).
La doctrina y la jurisprudencia entienden mayormente que la autorización de venta constituye, por lo general, un auténtico contrato de mandato, regulado por el art. 1869 y ss., CCiv., especialmente cuando se faculta al agente inmobiliario a actuar en nombre del propietario (11). Con mayor arrojo aún, se ha decidido jurisprudencialmente que la autorización de venta contiene implícitamente la facultad para que el intermediario firme el boleto y perciba la seña de la operación inmobiliaria (12).
Ahora bien: en el estado actual de nuestro Derecho, y salvo en el puntual caso del art. 1929, CCiv., el contrato de mandato supone siempre la facultad del mandatario de representar al mandante, es decir, aquél se encuentra siempre autorizado a actuar en nombre del mandante y a obligarlo consecuentemente (arts. 1869 y 1930, CCiv. y 222, CCom.). La autorización de venta o para comercializar, por el contrario, no conlleva esta facultad de representar, ni es de su esencia que el agente inmobiliario se encuentre facultado a obrar en nombre del comitente-propietario. Es verdad que ello sucede en numerosas ocasiones, pero no al punto de considerar que autorización y representación constituyen figuras paralelas, como efectivamente ocurre con el contrato de mandato, tal como se encuentra regulado en nuestro Derecho (13).
No obstante ello, es cierto que la práctica negocial refleja situaciones donde la inmobiliaria cuenta con facultades de representación del comitente para actuar en su nombre y representación al tiempo de suscribir boletos provisorios o de compraventa, recibir depósitos en garantías o efectuar otros actos de ejecución del contrato en su nombre. Sin embargo, en tales supuestos, autorizados incluso por la normativa nacional vigente (arts. 19, inc. f, contrario sensu, y 36, inc. d, decreto ley 20266/1973), la autorización de venta no modifica su naturaleza jurídica: ella sigue reflejando un auténtico contrato de corretaje inmobiliario, con la salvedad de que se faculta al corredor a celebrar determinados actos en nombre y por cuenta del comitente. Esta prerrogativa adicional, entonces, no altera la sustancia de la actividad de la inmobiliaria.
La tarea del agente inmobiliario consiste, precisamente, en intermediar entre la oferta y la demanda de bienes raíces, acercando a las partes, estimulando la coincidencia de voluntades y facilitando y preparando negocios sobre esa clase se bienes (doct. art. 34, inc. a, decreto ley 20266/1973). Procura la celebración de operaciones y contratos inmobiliarios de diversa índole; ése es su principal cometido. No asume obligaciones de resultado, aunque pretende un resultado determinado, cual es la celebración de un negocio particular, cuyo perfeccionamiento lo autorizará a requerir el pago de una retribución dineraria.
La actividad del corredor inmobiliario, por tanto, si bien se encuentra encaminada a aquel resultado, no puede sostenerse que sea forzadamente activa ni permanente, de forma tal que pueda imputársele responsabilidad jurídica si no concreta el negocio para el cual se lo contrató, o si no actúa con una celeridad y una actividad determinadas. Ello es impensable. El corredor es el propio artífice de su honorario: en la medida en que actúe, despliegue actividad y se movilice con miras a aproximar interesados en la operación pretendida por el comitente, en tanto concrete finalmente los negocios en que intermedie, gozará del derecho a percibir una retribución por su labor; en tanto nada haga y permanezca impertérrito, no podrá reclamar al comitente ni a otro tercero ninguna retribución en concepto de comisión u honorarios, pero tampoco nada podrá reclamársele a él a título de responsabilidad por supuesta inacción u omisión, salvo, claro está, que lo contrario hubiera sido expresamente pactado o que determinados resultados o diligencias hubieran sido específicamente puestos a cargo del agente: por ejemplo, la publicación de una cantidad tal de avisos publicitarios en ciertos periódicos con una frecuencia no inferior a tantos días.
En el mandato, por el contrario, el encargo formulado al mandatario es más incisivo que en el caso del corretaje; el mandatario queda obligado a cumplir el mandato (art. 1904, CCiv.), y no puede actuar pasiva o indiferentemente en relación con el encargo dado por el mandante.
Por último, quienes pregonan que la autorización de comercializar constituye un verdadero contrato de mandato no explican adecuadamente por qué ante la falta de pago de la retribución debida al “mandatario” (léase: corredor), los interesados reclaman judicialmente el pago de una comisión inmobiliaria, y no la retribución económica que le correspondería si realmente fuera un mandatario; es decir, no se explica por qué tales acciones judiciales se fundan en las normas del contrato de corretaje, y no propiamente en las del mandato.
En virtud de todo ello, y como lo expuse en una anterior publicación (14), considero que la autorización de venta es, en verdad, el verdadero contrato de corretaje inmobiliario que se celebra entre un corredor o agente inmobiliario -conocido usualmente como inmobiliaria- y otro sujeto denominado comitente o comitente-vendedor, que es quien desea enajenar un inmueble, generalmente de su propiedad, a terceros interesados (15).
A esta altura del trabajo conviene refrescar que el contrato de corretaje, en general, y el inmobiliario, en particular, se encuentran regulados en el Derecho argentino por el decreto ley 20266/1973 (arts. 31 a 38, principalmente) y por las normas locales que en cada jurisdicción tratan el corretaje general o el corretaje inmobiliario en especial: leyes 2340 de la Ciudad de Buenos Aires, 10973 de la provincia de Buenos Aires y 7191 y 9445 de la provincia de Córdoba, entre muchas otras.
Como antes señalé, el fallo que se anota no examina en modo alguno la naturaleza jurídica de la autorización de venta, por lo que no pueden extraerse conclusiones que permitan ubicar al pronunciamiento comentado en una u otra de las corrientes doctrinarias elaboradas sobre este tema.
c) Contenido básico de una autorización de venta
El instrumento de venta regula en su seno, usualmente, las siguientes cuestiones: los datos identificatorios del comitente; la individualización del inmueble objeto de la operación; el negocio concreto que se pretende celebrar con terceros interesados; las condiciones económicas y modalidades de la operación: precio, forma de pago, garantías, etc.; el plazo de duración de la autorización; la cláusula de irrevocabilidad, en numerosos supuestos; la facultad del intermediario de ofrecer el inmueble al público interesado; la exclusividad, en su caso; la prerrogativa del corredor de representar al comitente; el estado físico y de ocupación del inmueble; las condiciones jurídicas del bien raíz y la disponibilidad jurídica por parte del comitente-propietario; menciones con respecto al pago de los servicios públicos, impuestos, etc.; lo referente a la entrega de la posesión y otorgamiento de la escritura traslativa de dominio; la retribución del corredor; quién afrontará los gastos de la comercialización; las consecuencias de la falta de pago de la comisión y/o de los costos convenidos; los domicilios contractuales y la competencia judicial, entre otros puntos.
De todos los aspectos mencionados me detendré en el pacto de irrevocabilidad, por ser la cuestión tratada en la decisión que se anota.
d) Cláusula de irrevocabilidad
Con suma frecuencia las partes acuerdan que la autorización de comercialización es irrevocable durante su plazo de duración. Señalaré algunas cuestiones vinculadas con esta cláusula, por cierto, poco examinada por la doctrina nacional, pese a su indudable importancia.
En primer término, debe tenerse presente que es derecho connatural del comitente revocar, dejar sin efecto o rescindir unilateralmente la autorización de comercialización o venta otorgada a favor del agente inmobiliario. Esta facultad, inherente a su calidad de tal, a su condición de dueño del negocio que se propone celebrar con un tercero, se impone por aplicación analógica de las reglas del mandato (nota).
Sin embargo, ese derecho consustancial a su condición de dueño del negocio puede ser válidamente renunciado por él, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, puesto que no median en esta materia cuestiones de orden público ni normas imperativas que impidan esa renuncia (doct. arts. 19 y 872, CCiv.).
En ese contexto, las partes del corretaje inmobiliario -agencia inmobiliaria y comitente- pueden libremente estipular que la autorización de venta extendida por éste a favor de aquélla tenga carácter irrevocable o irrescindible durante el término de vigencia estipulado.
En segundo lugar, la cláusula de irrevocabilidad tiene por principal fin resguardar los intereses patrimoniales del corredor, quien despliega un gran esfuerzo de tiempo, utilización de recursos humanos, materiales y de infraestructura, y asume variados costos que se verían frustrados si el comitente pudiera revocar el encargo en cualquier momento. Con un pacto de esa naturaleza el agente inmobiliario se asegura mínimamente que durante el plazo de vigencia convenido tendrá la certidumbre de que el encargo no será revocado y de que sus iniciales esfuerzos en tiempo, recursos materiales y humanos tendrán un mínimo de tiempo garantizado para fructificar y convertirse en un resultado exitoso.
En caso de pactarse la irrevocabilidad de la autorización, el comitente no podrá voluntariamente revocar, dejar sin efecto, resolver ni extinguir en forma unilateral durante el plazo de su vigencia el encargo conferido al intermediario. Si el comitente, no obstante la irrevocabilidad pactada, rescindiera el vínculo con el corredor, será responsable frente a éste de los daños y perjuicios que dicha ilegítima revocación le hubiera ocasionado a aquél, en tanto tengan relación causal inmediata y necesaria con la rescisión unilateral (doct. art. 520, CCiv.).
En el caso anotado se había pactado la irrevocabilidad de la autorización de venta, pero se discutió cuál era el alcance temporal de esa irrevocabilidad. La sala C actuante, con buen criterio, determinó que la irrevocabilidad sólo regía para el plazo original de sesenta días del instrumento de venta y no para sus renovaciones tácitas, dado que consideró que una limitación como la que implica una cláusula de irrevocabilidad debe interpretarse restrictivamente (doct. arts. 1970 y 1977, CCiv.). A ese fundamento agrego que, como la irrevocabilidad importa una renuncia a la facultad de rescindir la autorización, también por ese motivo aquella limitación debe interpretarse de forma restrictiva (doct. art. 874, CCiv.).
La decisión del tribunal de alzada reviste toda lógica y afirma la buena doctrina judicial en este punto, que ya antes de este pronunciamiento tenía decidido que no puede pretenderse que el comitente quede ligado por toda la vida con una autorización de venta (16), y que no puede entenderse que la irrevocabilidad no tenga limitación temporal precisa (17).
En esta misma línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto hace tiempo que “en un contrato de tracto sucesivo, en el que las partes no fijaron expresamente un plazo de extinción, su duración no debe ser, en principio, ilimitada” (18). Es decir, se niega que un vínculo jurídico pueda prolongarse indefinidamente en el tiempo. Si bien esta doctrina se estableció para una figura jurídica ciertamente diversa a la analizada en este comentario -contrato de concesión comercial-, su enseñanza puede válida y analógicamente aplicarse a la autorización de venta que se examina.
Finalmente, aclaro que si el comitente revocara intempestivamente la autorización de venta, ello podría generar a favor del corredor inmobiliario, en algunos casos, la reparación pecuniaria prevista en los arts. 1958 y 1959, CCiv., tal como lo ha reconocido cierta jurisprudencia (19).
III. LA RESERVA DE COMPRA INMOBILIARIA (20)
El fallo que se analiza hace referencia a la existencia de una reserva de compra que un interesado en la adquisición del bien raíz entregó a la agencia inmobiliaria actora. Esta reserva se otorgó ad referendum del comitente-propietario. Explicaré algunas cuestiones teóricas sobre este tema antes de evaluar el pronunciamiento comentado.
En la práctica inmobiliaria, especialmente cuando intervienen corredores de bienes raíces, se ha difundido masivamente un instrumento que recibe indistintamente el nombre de reserva, reserva de compra o reserva de compra inmobiliaria. A veces también se alude a ella como seña, contrato de reserva o preboleto. Se encuentra discutido en doctrina y jurisprudencia, como casi todo parece serlo en la negociación inmobiliaria, qué se entiende por reserva y cuáles son sus efectos (21).
¿Qué es la reserva? La reserva es un acto típicamente precontractual de los negocios inmobiliarios que posee dos modalidades diversas según cuál fuera su contenido y finalidad: la reserva pura o propiamente dicha, por una parte, y la reserva, por la otra. La reserva no se encuentra regulada legalmente en el Derecho argentino, aunque su validez está fuera de toda duda bajo el amplio paraguas de la autonomía de la voluntad (doct. arts. 1137 y 1197, CCiv.). Toda reserva, cualquiera fuera su clase, se documenta por escrito porque así lo impone la extendida práctica inmobiliaria, aunque no media ninguna imposición legal al respecto.
La reserva pura o propiamente dicha consiste en la entrega de una suma de dinero, generalmente de poco valor con respecto al monto de la operación, que efectúa el interesado en la compra, arrendamiento, leasing, etc., de un bien inmueble, con la finalidad de otorgar seriedad a su pretensión de concretar la operación y, especialmente, “con la intención de que se le otorgue alguna prioridad en la concreción del negocio o que se transmita una contraoferta o algún otro motivo” (22). La doctrina agrega que “la reserva pura, o propiamente dicha, de compraventa inmobiliaria, es aquella que sólo tiene por alcance asegurar por un tiempo determinado, que debe ser breve, que el bien que se pretende adquirir no se comprometa con terceros, sobre los cuales, llegado el caso, se tendrá prioridad” . Parecería que esta reserva se aplica y funciona cuando el negocio se gesta y celebra sin la intervención de un agente intermediario.
La otra especie de reserva, mucho más común en la práctica y decididamente utilizada por los corredores de bienes raíces, constituye en verdad una auténtica oferta, en los términos del art. 1148, CCiv., pese al nombre de reserva con que la han calificado las partes o el agente inmobiliario (23).
Esta modalidad de reserva constituye una real oferta, desde que contiene todos los elementos jurídicos que tipifican a una propuesta (doct. art. 1148, CCiv.): se realiza a persona determinada -el propietario del inmueble-, sobre un contrato especial -compraventa- y con todos los antecedentes constitutivos de ese contrato, es decir, en palabras de Salvat, con “todos los elementos de información que son de práctica en las transacciones diarias, los cuales son indispensables a la persona a quien ella [la oferta o propuesta] se dirige, a fin de poder apreciar el negocio que se le ofrece y decidir su aceptación o rechazo” (24).
Esta clase de reserva, que bien podríamos nominar reserva-oferta, para distinguirla de la otra modalidad de reserva, posee en la práctica un contenido más o menos estandarizado, según textos prerredactados por el corredor inmobiliario en formularios preimpresos dispuestos a esos fines: indica en concreto qué suma ofrece el interesado por el bien inmueble; fija de qué modo la abonará al propietario -al momento del boleto, en cuotas, en dinero en efectivo, en cheque, etc.- y establece qué garantías propone para cancelar el saldo de precio, en su caso; se indican la fecha estimativa de suscripción del boleto de compraventa y algunas precisiones de su contenido, como ser la fecha de entrega de la posesión y escrituración, el escribano que intervendrá y la distribución de honorarios y gastos de la operación, entre otros aspectos. También en la reserva se consigna el monto y el momento en que se abonarán los honorarios del corredor inmobiliario.
La reserva-oferta, al ser precisamente una propuesta, merece una respuesta o aceptación. Bonelli, citado por Fontanarrosa, explica que “propuesta, oferta son términos que se refieren al contrato. La propuesta espera lógicamente una respuesta, como la oferta espera una aceptación…” (25). Por este lógico motivo, la reserva-oferta se efectúa ad referendum del comitente-propietario del inmueble, es decir, se subordina a su conformidad, aprobación o, en términos jurídicos más precisos, a su aceptación (doct. art. 1144 y ss., CCiv.).
Pese a lo expuesto, no existe unanimidad de criterios para determinar qué es la reserva en concreto, a punto tal que se afirma que la reserva es un contrato atípico (26) o un contrato innominado en el cual la cantidad de dinero entregada asume el carácter de seña (27). La jurisprudencia también ha sostenido con insistencia que las “reservas no constituyen, en principio, un contrato de compraventa, debiendo decidirse de acuerdo con las particularidades de cada caso, no teniendo otro alcance que la entrega de una suma de dinero, generalmente de escasa significación respecto del precio, a fin de obtener por un plazo, necesariamente breve, que se retire de la venta un bien determinado, lapso durante el cual no se concretará la operación con otro interesado, permitiendo a los firmantes del documento ajustar los detalles de la venta y realizar las averiguaciones necesarias para finiquitarla” (28).
En virtud de la multiplicidad de variantes que una reserva puede asumir en la práctica negocial y de las diferentes acepciones que la reserva tiene en la doctrina y en la jurisprudencia, conviene también afirmar, con la corriente mayoritaria, que en esta materia no conviene fijar reglas estrictas y predeterminadas, dado que en cada caso habrá que examinar cuál fue la auténtica intención de las partes, y con ella desentrañar la verdadera naturaleza de la reserva (29).
Las dos modalidades de reserva a que vengo haciendo mención, la reserva pura o propiamente dicha y la reserva-oferta, se realizan en la práctica negocial por un reducido período de tiempo, generalmente de siete, diez o quince días, que en el caso de la reserva-oferta condujo a cierta doctrina a calificarla como una oferta irrevocable durante el plazo de su vigencia (doct. art. 1150, CCiv.) (30). Además, ambas clases de reserva se efectúan junto con la dación de una módica suma de dinero que entrega el proponente directamente al propietario, o a la inmobiliaria interviniente, si fuera el caso, con la pretensión de jerarquizar la seriedad de la oferta y de sustraer la comercialización del inmueble durante el tiempo de vigencia de la reserva.
La reserva-oferta fue la modalidad de reserva que tuvo lugar en los hechos del fallo que se comenta: el interesado en la adquisición del bien raíz efectuó a la inmobiliaria actora una reserva ad referendum, es decir, una oferta sujeta a aceptación del comitente-propietario. En los hechos esto implicaba: primero, que era obligación de la inmobiliaria, en su función de intermediaria elegida por el comitente, hacerle saber a éste las propuestas u ofertas que, como en el caso, recibiera de terceros interesados en la compra del bien; segundo, que hasta tanto el propietario no fuera informado de la propuesta que pudiera existir y, luego de analizarla con detenimiento y dentro del plazo de vigencia de la reserva-oferta, la aceptara, el contrato de compraventa no quedaría perfeccionado (doct. art. 1144 y ss., CCiv.), y, por ende, no nacería el derecho del corredor a percibir una retribución por su labor de mediación.
El fallo de Cámara afirma, incluso, que la inmobiliaria actora ni siquiera probó en el juicio que hubiera notificado o comunicado al vendedor sobre la existencia de la reserva de compra, para que éste la pudiera aceptar. Al no habérsele informado al propietario sobre la existencia de una reserva-oferta a fin de que la examine y determine si lo ofrecido en precio, condiciones de pago, modalidades de la operación, etc., se ajustaba a sus intereses o necesidades, menos podía el propietario aceptar algo cuya existencia desconocía. Por lo tanto, jamás se pudo perfeccionar el consentimiento del contrato de compraventa (arts. 1144 y ss. y 1323, CCiv.).
En el mismo sentido del fallo, también la jurisprudencia cuestionó el accionar de una inmobiliaria que “pretendió saltear un paso que hacía a la esencia de la gestión, consistente en poner en conocimiento de la vendedora que había encontrado un candidato a comprador, proporcionándole los datos”, lo que resultó determinante para el rechazo de la acción del agente inmobiliario tendiente a cobrar una comisión por su gestión de intermediación (31).
Es verdad que en la práctica inmobiliaria aquel tipo de comunicaciones se realiza de manera verbal o telefónica, y no por escrito, ni menos de forma fehaciente. La inmobiliaria generalmente se comunica por teléfono con el comitente-propietario para informarle la existencia de una reserva, su contenido y condiciones, a fin de que aquél decida aceptarla, rechazarla o efectuar una contraoferta (doct. art. 1152, CCiv.). Mientras ello ocurre y comienza un camino de ofertas y contraofertas entre el tercero interesado y el propietario-vendedor, gestionadas todas a través de la inmobiliaria interviniente, el documento escrito de reserva no se modifica y queda impertérrito, tal como si no se hubiera alterado. A veces, es cierto, la inmobiliaria decide reflejar en un nuevo instrumento las nuevas condiciones de la reserva, de manera tal de actualizar en el papel lo que viene ocurriendo en los hechos; pero ello no siempre acontece de ese modo. Así funciona regularmente la gestación del consentimiento en las operaciones inmobiliarias.
Lo que, en definitiva, se reprocha al corredor inmobiliario del pleito es no haber cumplido con la obligación legal que le impone el art. 36, inc. e, decreto ley 20266/1973, que impone justamente el deber de proponer los negocios con exactitud y claridad, y comunicar a las partes negociantes todas las circunstancias conocidas por él que puedan influir en la celebración de la operación que se encuentra gestando con su mediación.
IV. DERECHO DEL CORREDOR A PERCIBIR RETRIBUCIÓN POR SU TRABAJO
En concordancia con lo resuelto en la primera instancia, el fallo de Cámara determinó que el agente inmobiliario no tenía derecho a percibir una comisión por su tarea de intermediación, puesto que el contrato de compraventa entre el comitente-propietario y el tercero interesado en la adquisición no se había celebrado, y dado que lo que se retribuye, en definitiva, es el resultado útil de la gestión del intermediario.
El precepto que regula el derecho del corredor a percibir una comisión o retribución por sus tareas es el art. 37, inc. a, decreto ley 20266/1973, que dispone: “El corredor tiene derecho a: a) Cobrar una remuneración por los negocios en los que intervenga, conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción; a falta de ellos, de acuerdo de partes o de uso, se le determinará judicialmente; salvo pacto contrario, surge el derecho a su percepción desde que las partes concluyan el negocio mediado. La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo. Interviniendo un solo corredor, éste tendrá derecho a percibir retribución de cada una de las partes; si interviene más de un corredor, cada uno sólo tendrá derecho a exigir remuneración a su comitente; la compartirán quienes intervengan por una misma parte”.
En consonancia con el precepto transcripto, la doctrina y la jurisprudencia nacionales establecen en forma unánime que el derecho del corredor a percibir una comisión se sujeta al cumplimiento de dos requisitos esenciales: a) que se perfeccione, celebre o concluya el negocio en cuya formación intervino (32); y b) que exista una relación de causalidad entre la tarea de mediación desarrollada por el corredor y la conclusión del contrato gestado (33). Ambas condiciones son de ineludible cumplimiento, excepto que lo contrario se hubiera pactado entre las partes (arg. art. 37, inc. a, decreto ley 20266/1973).
El primer requisito implica que mientras el negocio pretendido por el comitente no sea efectivamente celebrado, el corredor no tiene derecho ni puede reclamar a los contratantes el pago de retribución alguna por su labor de intermediación, excepto pacto contrario sobre la cuestión, como lo autoriza el precepto transcripto. Desde la perspectiva de las partes, la obligación de pagar al corredor por su gestión es una obligación condicionada a que la gestión concluya exitosamente con el perfeccionamiento del negocio.
Siburu se pregunta cuándo debe considerarse concluido el contrato principal, y responde que “la doctrina conviene a este respecto en que el contrato está concluido cuando existe jurídicamente, y en consecuencia de ello las partes tienen acción judicial para compelerse mutuamente al cumplimiento de lo pactado, o, en su defecto, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios” (34).
En virtud de la condicionalidad a que se encuentra sujeto el pago de la retribución, todos los riesgos que conlleva la actividad de mediación son asumidos ab initio por el corredor, exclusivamente. Él consagra esfuerzo, dedicación y tiempo al negocio de interés de las partes, aporta conocimientos técnicos, experiencia acumulada, infraestructura material, recursos humanos y soporta numerosos gastos que repercutirán únicamente en su patrimonio, en el supuesto de que el contrato finalmente no se celebre entre los interesados.
El agente de bienes raíces afronta él solo la posibilidad de que no existan interesados en la operación deseada por el comitente, o de que éste desista del contrato que inicialmente le encargó celebrar, o de que los negociantes no se pongan de acuerdo en las circunstancias del negocio relativas al precio, forma de pago, gastos de la operación u otras vicisitudes, o de que, en definitiva, y por los más variados motivos, la gestión conferida al intermediario finalmente no concluya en la positiva concertación de un acuerdo determinado. En todos estos supuestos la inmobiliaria soporta con exclusividad todo el esfuerzo y todos los gastos dedicados inútilmente a una gestión frustrada.
Para que el corredor tenga derecho a percibir una retribución por su trabajo no basta, entonces, con que haya encontrado un interesado en adquirir el inmueble de que se trate si, además, no logró que efectivamente se celebrara el contrato de venta; excepto, claro, que el comitente-vendedor culposa o maliciosamente decidiera no perfeccionar el acuerdo (doct. art. 37, inc. a, párr. 2, decreto ley 20266/1973), o que otra cosa se hubiera pactado (doct. art. 37, inc. a, párr. 1).
En el pleito la posición de la actora inmobiliaria fue que su actuación había sido eficaz. El pronunciamiento, no obstante, desechó ese argumento con fundamento en la pacífica doctrina jurídica que vengo refiriendo, reflejada en el art. 37, inc. a, decreto ley 20266/1973, que el fallo no citó expresamente.
La segunda condición requerida para que se origine el derecho del corredor al cobro de una retribución consiste en que se configure una relación de causalidad entre su gestión de mediación y la conclusión del negocio buscado por los interesados (35).
La doctrina enfatiza la necesidad de esta relación causa-efecto cuando afirma que “para que nazca el derecho del corredor a cobrar la comisión, la operación realizada entre las partes debe ser consecuencia directa de las negociaciones principiadas por él mismo” (36). La doctrina extranjera ratifica lo anterior cuando sostiene que “el corredor tendrá derecho a cobrar la remuneración convenida sólo en el caso de que, gracias a su mediación, llegue a celebrarse el contrato objeto del corretaje” (37). Este requisito es de suma importancia, y su cumplimiento o incumplimiento, y por lo tanto el consecuente derecho del corredor a percibir un honorario, es fuente de infinitas disputas judiciales.
Fontanarrosa describe los precisos alcances de este recaudo cuando enseña que “esa relación causal no significa, sin embargo, que las cláusulas contractuales sean literalmente establecidas o que el consentimiento de las partes sea absolutamente determinado por la intervención del corredor. Basta con que las partes hayan sido aproximadas por éste y que, por su obra, se hayan puesto de acuerdo sobre los puntos esenciales del negocio, aunque luego hayan modificado ciertos detalles de la contratación o hayan prescindido del corredor para la concertación y formalización definitiva del negocio” (38).
En virtud de lo expuesto, no es posible determinar a priori, con reglas universalmente uniformes, en qué supuestos se ha satisfecho este último requisito y en qué casos no, de manera tal de conceder o negar al corredor la posibilidad de exigir el pago de una retribución económica, respectivamente. Será necesario explorar las circunstancias de cada supuesto en concreto para verificar si la intermediación del corredor fue o no determinante para alcanzar el acuerdo de voluntades entre las partes, de manera tal que pueda afirmarse válidamente que la gestión del agente fue la causa del contrato celebrado.
La sala C aplicó la uniforme doctrina examinada según la cual el corredor no tiene derecho a percibir comisión cuando el negocio en que intervino no fue efectivamente celebrado. Y aunque la inmobiliaria actora afirmó que la operación se había concretado pero la demandada había desistido de ella, esta presunta circunstancia no fue acreditada en modo alguno en la causa.
El tribunal actuante utilizó la expresión “resultado útil” de la gestión encomendada al intermediario para referirse a los requisitos que vengo mencionando, y ratificó de este modo lo decidido en similares precedentes de la misma sala (39).
V. CONCLUSIONES
La sentencia de la sala C que examiné confirmó la doctrina jurídica vigente en la contratación de inmuebles cuando intervienen corredores inmobiliarios en la formación del consentimiento contractual en tres aspectos esenciales:
a) La irrevocabilidad de una autorización de venta no puede pactarse de forma temporalmente indefinida.
b) La reserva ad referendum está sujeta a la aprobación del propietario-comitente, y sin su aceptación el contrato de que se trate no queda perfeccionado como tal.
c) El corredor inmobiliario no tiene derecho a percibir una retribución por su gestión de mediación si el negocio a que se encaminó su labor no fue efectivamente celebrado o concluido.
Por estos motivos el breve fallo que largamente se anota debe ser prudentemente ponderado.
NOTAS:
*) El lector puede enviar sus comentarios o sugerencias a mesper@derecho.uba.ar.
1) Algunas reflexiones de este trabajo fueron extraídas de los caps. IV, VI y VII del libro de Esper, Mariano “Intermediación en contratos inmobiliarios”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010.
2) El fallo dice “autorizantes”, pero entiendo que se refiere singularmente al autorizante o propietario del inmueble, o, en su caso, a los “contratantes” de la autorización.
3) Para esta última posición: Mosset Iturraspe, Jorge, “Intermediación en los negocios inmobiliarios”, en Mosset Iturraspe, Jorge y Moisset de Espanés, Luis, “Contratación inmobiliaria”, 1ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 52; Stratta, Alicia J., “Las autorizaciones de venta”, DJ 1989-I-657.
4) Ver un examen de la problemática en Moreira, Laureano A., “La autorización al intermediario para vender inmuebles: replanteo de opiniones en doctrina y jurisprudencia”, en Revista del Notariado, n. 787, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, enero-febrero de 1983, p. 59 y ss.
5) Ver Guillén, Horacio P., “El corretaje inmobiliario”, LL 1995-E-75, quien comenta dos fallos donde se analiza la naturaleza jurídica de la autorización de venta.
6) Art. 1326: “El contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial”.
7) Cfr. Machado, José O., “Exposición y comentario del Código Civil argentino”, t. IV, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 8.
8) Ver C. Nac. Civ., sala I, 21/2/2002, “Solís, Catalina v. Asociación Bancaria”, DJ 2002-3-9.
9) C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1970, “Maggi, Odín A. v. Huñis, Salomón”, ED 36-331.
10) Ver, en ese sentido, Juzg. Civ. y Com. Bell Ville (Córdoba), como Tribunal de Apelación, 15/10/1948, “Salinelli, Augusto H. v. Lerda, Antonio”, JA 1948-IV-409; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 21/4/1950, “Figueroa, Camilo A. v. Bustelo Núñez, José”, LL 59-366 (voto del Dr. Safontás, con cita de doctrina y copiosa jurisprudencia en apoyo); C. Nac. Civ., sala M, 13/10/1997, “Alerse S.R.L. v. Carrefour Argentina S.A”, LL 1998-E-565.
11) Ver C. Nac. Civ., sala C, 22/3/1982, “Achával y Cía. S.C.A. v. Welsh de Harriet, Mary”, ED 100-378.
12) C. Nac. Com., sala B, 22/6/1962, “Yacopino y Cía., D. A. v. Ayerza de Carna, Rosa”, ED 5-200; C. Nac. Civ., sala E, 8/10/1968, “López, Aníbal O. v. Salata, Mendel”, ED 38-116; C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1970, “Maggi, Odín A. v. Huñis, Salomón”, ED 36-331; C. Nac. Civ., sala D, 28/5/1971, “González, Carlos M. y otra c. Vartabedian, Alfredo”, ED 38-97; C. Nac. Civ., sala A, 27/2/1976, “Iglesias, Manuel v. Lorea de Spratt, Elda M.”, Revista Notarial, n. 826, año 81, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1976, ps. 602/604. Ver, además, la reseña jurisprudencial “El intermediario en la compraventa inmobiliaria”, ED 38-97, sums. 1 a 21.
13) C. Nac. Civ., sala B, 4/9/1962, “Kostich, Bratislav v. Jardón, José M.”, ED 4-836, con cita de jurisprudencia en apoyo; C. Nac. Civ., sala D, 23/4/1982, “Muñoz, Santos O. v. Gutiérrez, Antonio J.”, ED 100-373, con cita de doctrina a favor.
14) Ver el análisis de estas cuestiones en C. Nac. Com., sala D, 11/10/1994, “Estudio Cabildo S.R.L. v. Big Paul S.R.L.”, LL 1995-E-79.
15) Esper, Mariano, “Intermediación…” cit.
16) En el sentido del texto, Abella, Adriana, “Derecho Inmobiliario Registral”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2008, p. 179; Cabanas, Raúl E., “Contrato de corretaje”, RDCO, año 33, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 49; Gurfinkel de Wendy, Lilian N., “Escrituración: desde la intermediación inmobiliaria hasta la condena a escriturar”, 1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 99.
17) Ver C. Nac. Com., sala B, 22/06/1962, “Yacopino y Cía. D. A. v. Ayerza de Carna, Rosa”, ED 5-200; C. Nac. Civ., sala C, 22/8/1967, “Lang, Bernardo v. Goldwaser, Samuel J.”, ED 21-498.
C. Nac. Com., sala C, 28/11/1967, “Callero, Juan v. Avesa, José E.”, ED 22-637.
C. Nac. Com., sala E, 24/6/1982, “Paddock Propiedades v. Rossi, Julio y otro”, ED 100-382.
18) Corte Sup., 4/8/1988, “Automóviles Saavedra S.A.C.I.F. v. Fiat Argentina S.A.C.I.F.”, Fallos 311:1337.
19) C. Nac. Com., sala B, 22/6/1962, “Yacopino y Cía. D. A. v. Ayerza de Carna, Rosa”, ED 5-200; C. Nac. Civ., sala C, 22/8/1967, “Lang, Bernardo v. Goldwaser, Samuel J.”, ED 21-498; C. Nac. Civ., sala E, 28/11/1973, “Attar, Elías v. Cantarelli, Marta”, ED 55-134.
20) Consultar la reseña jurisprudencial de Rodríguez, Claudia B. “La reserva en la compraventa inmobiliaria”, JA del 7/4/2010, ps. 22/24.
21) Ver Hersalis, Marcelo, “La reserva en la contratación inmobiliaria”, LL 2007-A-57; Solari Costa, Osvaldo, “La reserva de compra inmobiliaria”, LL 2000-B-117.
21) Gastaldi, José M. y Centanaro, Esteban, “La seña”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 146.
22) Mosset Iturraspe, Jorge y Novellino, Norberto J., “La obligación de escriturar”, 1ª ed., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1997, p. 43. También se presenta una definición similar en Mosset Iturraspe, Jorge, “La discutida naturaleza jurídica del `boleto de compraventa’. ¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-3-20, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
23) En el sentido de que la reserva es una propuesta u oferta, Solari Costa, Osvaldo, “La reserva…” cit., p. 124.
24)Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las obligaciones”, t. I, 2ª ed. act. por Arturo Acuña Anzorena, Ed. TEA, Buenos Aires, 1950, p. 63.
25) Bonelli, G., “Appunti sulla natura giuridica dei titoli di credito”, en Riv. di Dir. Comm. 1908-I-515, en esp. p. 527, citado por Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial argentino”, t. II, “Doctrina general de los contratos comerciales”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 63, nota al pie de p. 9.
26) C. Nac. Civ., sala H, 6/7/2006, “Frías, Patricia del Valle v. Cañardo, Hernando”, LL 2006-F-376, con cita de doctrina en apoyo; C. Nac. Civ., sala L, 19/7/2007, “Rizzo, Atilio v. Shenk S.R.L. y otros”, DJ, año XXIV, n. 2, semanario del 9/1/2008, p. 67.
27) C. Nac. Civ., sala B, 4/8/1971, “Brana, Oscar v. Achával, Toribio”, ED 40-660.
28) C. Nac. Civ., sala G, 12/8/1980, “Figueiredo, Carlos v. Builder Propiedades S.R.L. y otros”, ED 91-242; íd., íd., 3/6/1981, “Lore, Rómulo v. Labaronne, Lía B.”, ED 94-745. En el mismo sentido, C. Nac. Com., sala A, 9/8/1991, “Dorrego, Floreal v. Vercelli, Juan C.”, JA 1992-I-379.
29) Ver Gastaldi, José M., “Las cláusulas de `reserva’ y otras cuestiones en la compra y venta inmobiliaria”, ED 124-286; Kiper, Claudio M., “Juicio de escrituración. Conflictos derivados del boleto de compraventa”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 143. Ver C. Nac. Civ., sala I, 27/8/1996, “Vila, José M. v. Establecimientos Don Mariano S.A”, LL 2000-B-117.
30) Cfr. Weis, Claudia I. y Codino, Ezequiel D., “La reserva ad referendum y su alcance jurídico en la práctica inmobiliaria”, JA 2000-I-750.
31) C. Nac. Civ., sala C, 22/3/1982, “Achával y Cía. S.C.A. v. Welsh de Harriet, Mary”, ED 100-378.
32) Cfr. Siburu, Juan B., “Comentario del Código de Comercio argentino”, t. III, 2ª ed., Ed. Librería Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1923, p. 75; Malagarriga, Carlos C., “Código de Comercio comentado según la doctrina y la jurisprudencia”, t. I, Ed. Lajouane & Cía., Buenos Aires, 1927, p. 249; Zavala Rodríguez, Carlos J., “Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y concordados”, t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 149; Rouillon, Adolfo A. N. (dir.) y Alonso, Daniel F. (coord.), “Código de Comercio. Comentado y anotado”, t. I, 1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, ps. 155/156.
33) Entre tantos otros pronunciamientos, C. Nac. Com., sala B, 23/7/1951, “Novoa, Manuel y otro v. Souto, Plácido y otros”, LL 66-267; C. Nac. Com., sala B, 13/8/1951, “Nosti Alonso, Sabino v. Koszo, Américo”, LL 66-270; C. Nac. Com., sala D, 27/10/1994, “Mignone S.A v. Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E-75; C. Nac. Com., sala C, 9/6/2008, “Devia, Julio D. v. Gómez de Gottardi, Olga”, ED 231-44.
Messineo, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, t. VI, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 70; Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial argentino” cit., t. I, “Parte general” (1992), p. 542.
34) Siburu, Juan B., “Comentario…” cit., p. 77.
35) Siburu, Juan B., “Comentario…” cit., p. 76; cfr. C. Nac. Com., sala A, 28/2/1995, “Núñez Méndez, Estrella S.R.L. v. De Basile, Amalia R. I.”, LL 1996-B-251, con nota aprobatoria de Solari Costa, Osvaldo, “Nexo de causalidad en la intervención del corredor”, LL 1996-B-251.
36)Lapa, Eduardo L., “El agente de guardia en la venta o locación de inmuebles”, 1ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 89.
37) Puig Brutau, José, “Fundamentos de Derecho Civil”, t. II, vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, p. 402, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo español en ese sentido.
38) Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial…” cit., t. I, p. 542.
39) C. Nac. Com., sala C, 3/9/2004, “Bergada Moritan, Eloísa v. Baltimore Financiera S.A y otro”, ED 214-399; C. Nac. Com., sala C, 9/6/2008, “Devia, Julio D. v. Gómez de Gottardi, Olga”, ED 231-44.
FUENTE: https://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=7674&tipo=2