Categoría: ADMINISTRADORES DE CONSORCIO

Aspectos centrales del corretaje inmobiliario: autorización de venta, reserva y cobro de la retribución

Por Mariano Esper (*)

SUMARIO:

I. Hechos del caso.- II. La autorización de venta: a) Nociones generales; b) Naturaleza jurídica; c) Contenido básico de una autorización de venta; d) Cláusula de irrevocabilidad.- III. La reserva de compra inmobiliaria.- IV. Derecho del corredor a percibir retribución por su trabajo.- V. Conclusiones

I. HECHOS DEL CASO (1)

El sencillo fallo que tengo el agrado de comentar fue dictado el 30/12/2009 por la sala C de la C. Nac. Com. en los autos “Tornquist Propiedades S.A v. Kitroser, María R.”.

Los hechos fueron los siguientes: la inmobiliaria actora y la demandada, propietaria de un inmueble, suscribieron el 6/9/2004 una autorización de venta en virtud de la cual la accionada otorgaba a aquélla la facultad de ofrecer a terceros, a los fines de su venta, un inmueble determinado, cuya ubicación y características no surgen del fallo. La autorización se había extendido por sesenta días corridos, con carácter de irrevocable, y quedaba renovada automáticamente por igual período a partir de su vencimiento, salvo voluntad en contrario de la propietaria (2). La sentencia no proporciona más datos sobre el contenido del instrumento de venta.

La inmobiliaria había recibido una reserva ad referendum de un tercero interesado en la compra del inmueble, cuya aceptación por la autorizante-propietaria no consta que efectivamente se haya producido.

Por motivos que se desconocen, la demandada revocó la autorización de venta el 15/12/2004. En virtud de ello, la inmobiliaria actora reclama a Kitroser lo que entiende se le adeuda en concepto de pago de la retribución acordada en la autorización de venta, por considerar que le correspondía una comisión por su tarea de intermediación.

La sentencia de primera instancia rechazó la acción entablada por la firma inmobiliaria. La sala C confirmó el pronunciamiento de grado e impuso las costas a la actora, vencida.

Aprovecharé el análisis jurídico del pronunciamiento judicial que se comenta para efectuar algunas reflexiones generales sobre tres aspectos esenciales del corretaje inmobiliario: la autorización de venta, la reserva de compra y el derecho del corredor de bienes raíces a percibir una retribución por su labor de intermediación en la contratación de inmuebles.

Este trabajo puede ser desproporcionadamente extenso en relación con la longitud y profundidad del fallo examinado, pero así fue intencionalmente realizado, con la finalidad de proveer al lector de ciertas nociones teóricas básicas sobre los institutos que analiza la decisión que se anota.

II. LA AUTORIZACIÓN DE VENTA

a) Nociones generales

La mecánica negocial inmobiliaria cuando actúa un intermediario de bienes raíces funciona regularmente de este modo: el propietario-comitente de un inmueble determinado acude a un agente de bienes raíces solicitando su gestión de mediación para concretar un negocio determinado: venta, permuta, locación, leasing, etc. Primero la solicitud se realiza de forma verbal -por teléfono, o acercándose el comitente a la oficina de la inmobiliaria, por ejemplo-, y posteriormente ese requerimiento se materializa por escrito en un instrumento que habitualmente se denomina autorización de venta, autorización de comercialización, autorización para comercializar o denominaciones similares. En este documento es usual que el comitente y el corredor inmobiliario se designen, respectivamente, como autorizante y autorizado.

El objeto de la autorización de venta o para comercializar es justamente facultar al mediador inmobiliario para que éste ofrezca al público, para su venta o para el negocio de que se trate, el bien raíz del comitente, procurando conseguir interesados en la operación que permitan la celebración definitiva del convenio deseado por éste. Además, se utiliza con la finalidad de afirmar los derechos y las obligaciones de la inmobiliaria y del propietario, las condiciones y modalidades del negocio que se pretende celebrar con terceros, el plazo de duración del encargo, el pacto de exclusividad que pudiera existir y otros aspectos relevantes de la gestión encomendada al intermediario.

La autorización de venta es preparada y redactada de forma unilateral por la inmobiliaria en formularios prerredactados a ese fin, que se estructuran más como una declaración o compromiso individual que asume el comitente-propietario frente al corredor inmobiliario, que a la usanza tradicional de redacción de un contrato cualquiera, con un encabezamiento donde se identifica a las partes contratantes y con un listado de cláusulas y condiciones que regulan el vínculo jurídico entre ellas. En todo caso, cualquiera fuera la forma de redacción del instrumento, nos encontramos frente a un auténtico y verdadero contrato, en el sentido técnico-jurídico del art. 1137, CCiv., y así debe ser comprendido y analizado consecuentemente.

b) Naturaleza jurídica

¿Qué es, en definitiva, la autorización de venta? Es cierto que el fallo examinado no menciona esta cuestión, ni, menos, la explora, pero un correcto entendimiento en esta materia exige un mínimo de nociones teóricas sobre la cuestión, que repasaré a continuación.

La respuesta al interrogante planteado no deviene sencilla, puesto que se encuentra seriamente discutido en doctrina y jurisprudencia cuál es la esencia jurídica de la autorización de venta: un contrato de mandato, de corretaje, o un contrato atípico o innominado (3). Sin embargo, estas figuras constituyen institutos jurídicos diferentes que no pueden ser considerados, válidamente, como equivalentes (4). Por lo tanto, habrá que examinar brevemente qué tipo de contrato encierra el referido instrumento (5).

Antes de escrutar una autorización de venta cualquiera para determinar si se trata efectivamente de un corretaje inmobiliario, de un mandato o de otro tipo de contrato, el intérprete debe recordar el axioma jurídico básico de interpretación contractual que surge del art. 1326, CCiv. (6), sobre el cual se ha dicho desde antiguo que el principio contenido en este artículo trasciende el ámbito del contrato de compraventa y se erige en principio general extensivo a todos los contratos, y aun a todos los actos jurídicos (7).

En virtud de ese principio, el intérprete siempre debe prescindir de la denominación que las partes hayan otorgado al instrumento o acuerdo de que se trate y debe examinar profundamente su esencia, indagar su contenido, elementos, etc., para desentrañar la verdadera y auténtica voluntad contractual, con independencia del nombre que, casual u ocasionalmente, las partes hayan asignado al documento o convenio de que se trate (8).

Aunque el art. 1326, CCiv. sea realmente claro, vale traducirlo a términos más llanos aún: el nombre o designación que las partes asignen a un contrato, convenio o a un documento cualquiera no es vinculante para el intérprete, ya que éste deberá valorar su contenido esencial, su estructura y naturaleza, para calificarlo de una u otra forma (nota). Por lo tanto, el intérprete debe indagar la verdadera estructura jurídica del acto que tiene frente así, y, sin consideración a la denominación o rótulo que se le haya impuesto, debe calificarlo como jurídicamente corresponda de acuerdo con su esencia y con los elementos que lo componen (9).

Teniendo presente, entonces, la existencia e importancia de este principio de interpretación, el análisis de cuál es la esencia jurídica de la autorización de venta debe prescindir de su denominación (“autorización de venta”, precisamente) y centrarse en cuál es su contenido, para ubicarla dentro de una de las categorías contractuales nominadas o, tal vez, reputarla como figura innominada (10).

La doctrina y la jurisprudencia entienden mayormente que la autorización de venta constituye, por lo general, un auténtico contrato de mandato, regulado por el art. 1869 y ss., CCiv., especialmente cuando se faculta al agente inmobiliario a actuar en nombre del propietario (11). Con mayor arrojo aún, se ha decidido jurisprudencialmente que la autorización de venta contiene implícitamente la facultad para que el intermediario firme el boleto y perciba la seña de la operación inmobiliaria (12).

Ahora bien: en el estado actual de nuestro Derecho, y salvo en el puntual caso del art. 1929, CCiv., el contrato de mandato supone siempre la facultad del mandatario de representar al mandante, es decir, aquél se encuentra siempre autorizado a actuar en nombre del mandante y a obligarlo consecuentemente (arts. 1869 y 1930, CCiv. y 222, CCom.). La autorización de venta o para comercializar, por el contrario, no conlleva esta facultad de representar, ni es de su esencia que el agente inmobiliario se encuentre facultado a obrar en nombre del comitente-propietario. Es verdad que ello sucede en numerosas ocasiones, pero no al punto de considerar que autorización y representación constituyen figuras paralelas, como efectivamente ocurre con el contrato de mandato, tal como se encuentra regulado en nuestro Derecho (13).

No obstante ello, es cierto que la práctica negocial refleja situaciones donde la inmobiliaria cuenta con facultades de representación del comitente para actuar en su nombre y representación al tiempo de suscribir boletos provisorios o de compraventa, recibir depósitos en garantías o efectuar otros actos de ejecución del contrato en su nombre. Sin embargo, en tales supuestos, autorizados incluso por la normativa nacional vigente (arts. 19, inc. f, contrario sensu, y 36, inc. d, decreto ley 20266/1973), la autorización de venta no modifica su naturaleza jurídica: ella sigue reflejando un auténtico contrato de corretaje inmobiliario, con la salvedad de que se faculta al corredor a celebrar determinados actos en nombre y por cuenta del comitente. Esta prerrogativa adicional, entonces, no altera la sustancia de la actividad de la inmobiliaria.

La tarea del agente inmobiliario consiste, precisamente, en intermediar entre la oferta y la demanda de bienes raíces, acercando a las partes, estimulando la coincidencia de voluntades y facilitando y preparando negocios sobre esa clase se bienes (doct. art. 34, inc. a, decreto ley 20266/1973). Procura la celebración de operaciones y contratos inmobiliarios de diversa índole; ése es su principal cometido. No asume obligaciones de resultado, aunque pretende un resultado determinado, cual es la celebración de un negocio particular, cuyo perfeccionamiento lo autorizará a requerir el pago de una retribución dineraria.

La actividad del corredor inmobiliario, por tanto, si bien se encuentra encaminada a aquel resultado, no puede sostenerse que sea forzadamente activa ni permanente, de forma tal que pueda imputársele responsabilidad jurídica si no concreta el negocio para el cual se lo contrató, o si no actúa con una celeridad y una actividad determinadas. Ello es impensable. El corredor es el propio artífice de su honorario: en la medida en que actúe, despliegue actividad y se movilice con miras a aproximar interesados en la operación pretendida por el comitente, en tanto concrete finalmente los negocios en que intermedie, gozará del derecho a percibir una retribución por su labor; en tanto nada haga y permanezca impertérrito, no podrá reclamar al comitente ni a otro tercero ninguna retribución en concepto de comisión u honorarios, pero tampoco nada podrá reclamársele a él a título de responsabilidad por supuesta inacción u omisión, salvo, claro está, que lo contrario hubiera sido expresamente pactado o que determinados resultados o diligencias hubieran sido específicamente puestos a cargo del agente: por ejemplo, la publicación de una cantidad tal de avisos publicitarios en ciertos periódicos con una frecuencia no inferior a tantos días.

En el mandato, por el contrario, el encargo formulado al mandatario es más incisivo que en el caso del corretaje; el mandatario queda obligado a cumplir el mandato (art. 1904, CCiv.), y no puede actuar pasiva o indiferentemente en relación con el encargo dado por el mandante.

Por último, quienes pregonan que la autorización de comercializar constituye un verdadero contrato de mandato no explican adecuadamente por qué ante la falta de pago de la retribución debida al “mandatario” (léase: corredor), los interesados reclaman judicialmente el pago de una comisión inmobiliaria, y no la retribución económica que le correspondería si realmente fuera un mandatario; es decir, no se explica por qué tales acciones judiciales se fundan en las normas del contrato de corretaje, y no propiamente en las del mandato.

En virtud de todo ello, y como lo expuse en una anterior publicación (14), considero que la autorización de venta es, en verdad, el verdadero contrato de corretaje inmobiliario que se celebra entre un corredor o agente inmobiliario -conocido usualmente como inmobiliaria- y otro sujeto denominado comitente o comitente-vendedor, que es quien desea enajenar un inmueble, generalmente de su propiedad, a terceros interesados (15).

A esta altura del trabajo conviene refrescar que el contrato de corretaje, en general, y el inmobiliario, en particular, se encuentran regulados en el Derecho argentino por el decreto ley 20266/1973 (arts. 31 a 38, principalmente) y por las normas locales que en cada jurisdicción tratan el corretaje general o el corretaje inmobiliario en especial: leyes 2340 de la Ciudad de Buenos Aires, 10973 de la provincia de Buenos Aires y 7191 y 9445 de la provincia de Córdoba, entre muchas otras.

Como antes señalé, el fallo que se anota no examina en modo alguno la naturaleza jurídica de la autorización de venta, por lo que no pueden extraerse conclusiones que permitan ubicar al pronunciamiento comentado en una u otra de las corrientes doctrinarias elaboradas sobre este tema.

c) Contenido básico de una autorización de venta

El instrumento de venta regula en su seno, usualmente, las siguientes cuestiones: los datos identificatorios del comitente; la individualización del inmueble objeto de la operación; el negocio concreto que se pretende celebrar con terceros interesados; las condiciones económicas y modalidades de la operación: precio, forma de pago, garantías, etc.; el plazo de duración de la autorización; la cláusula de irrevocabilidad, en numerosos supuestos; la facultad del intermediario de ofrecer el inmueble al público interesado; la exclusividad, en su caso; la prerrogativa del corredor de representar al comitente; el estado físico y de ocupación del inmueble; las condiciones jurídicas del bien raíz y la disponibilidad jurídica por parte del comitente-propietario; menciones con respecto al pago de los servicios públicos, impuestos, etc.; lo referente a la entrega de la posesión y otorgamiento de la escritura traslativa de dominio; la retribución del corredor; quién afrontará los gastos de la comercialización; las consecuencias de la falta de pago de la comisión y/o de los costos convenidos; los domicilios contractuales y la competencia judicial, entre otros puntos.

De todos los aspectos mencionados me detendré en el pacto de irrevocabilidad, por ser la cuestión tratada en la decisión que se anota.

d) Cláusula de irrevocabilidad

Con suma frecuencia las partes acuerdan que la autorización de comercialización es irrevocable durante su plazo de duración. Señalaré algunas cuestiones vinculadas con esta cláusula, por cierto, poco examinada por la doctrina nacional, pese a su indudable importancia.

En primer término, debe tenerse presente que es derecho connatural del comitente revocar, dejar sin efecto o rescindir unilateralmente la autorización de comercialización o venta otorgada a favor del agente inmobiliario. Esta facultad, inherente a su calidad de tal, a su condición de dueño del negocio que se propone celebrar con un tercero, se impone por aplicación analógica de las reglas del mandato (nota).

Sin embargo, ese derecho consustancial a su condición de dueño del negocio puede ser válidamente renunciado por él, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, puesto que no median en esta materia cuestiones de orden público ni normas imperativas que impidan esa renuncia (doct. arts. 19 y 872, CCiv.).

En ese contexto, las partes del corretaje inmobiliario -agencia inmobiliaria y comitente- pueden libremente estipular que la autorización de venta extendida por éste a favor de aquélla tenga carácter irrevocable o irrescindible durante el término de vigencia estipulado.

En segundo lugar, la cláusula de irrevocabilidad tiene por principal fin resguardar los intereses patrimoniales del corredor, quien despliega un gran esfuerzo de tiempo, utilización de recursos humanos, materiales y de infraestructura, y asume variados costos que se verían frustrados si el comitente pudiera revocar el encargo en cualquier momento. Con un pacto de esa naturaleza el agente inmobiliario se asegura mínimamente que durante el plazo de vigencia convenido tendrá la certidumbre de que el encargo no será revocado y de que sus iniciales esfuerzos en tiempo, recursos materiales y humanos tendrán un mínimo de tiempo garantizado para fructificar y convertirse en un resultado exitoso.

En caso de pactarse la irrevocabilidad de la autorización, el comitente no podrá voluntariamente revocar, dejar sin efecto, resolver ni extinguir en forma unilateral durante el plazo de su vigencia el encargo conferido al intermediario. Si el comitente, no obstante la irrevocabilidad pactada, rescindiera el vínculo con el corredor, será responsable frente a éste de los daños y perjuicios que dicha ilegítima revocación le hubiera ocasionado a aquél, en tanto tengan relación causal inmediata y necesaria con la rescisión unilateral (doct. art. 520, CCiv.).

En el caso anotado se había pactado la irrevocabilidad de la autorización de venta, pero se discutió cuál era el alcance temporal de esa irrevocabilidad. La sala C actuante, con buen criterio, determinó que la irrevocabilidad sólo regía para el plazo original de sesenta días del instrumento de venta y no para sus renovaciones tácitas, dado que consideró que una limitación como la que implica una cláusula de irrevocabilidad debe interpretarse restrictivamente (doct. arts. 1970 y 1977, CCiv.). A ese fundamento agrego que, como la irrevocabilidad importa una renuncia a la facultad de rescindir la autorización, también por ese motivo aquella limitación debe interpretarse de forma restrictiva (doct. art. 874, CCiv.).

La decisión del tribunal de alzada reviste toda lógica y afirma la buena doctrina judicial en este punto, que ya antes de este pronunciamiento tenía decidido que no puede pretenderse que el comitente quede ligado por toda la vida con una autorización de venta (16), y que no puede entenderse que la irrevocabilidad no tenga limitación temporal precisa (17).

En esta misma línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto hace tiempo que “en un contrato de tracto sucesivo, en el que las partes no fijaron expresamente un plazo de extinción, su duración no debe ser, en principio, ilimitada” (18). Es decir, se niega que un vínculo jurídico pueda prolongarse indefinidamente en el tiempo. Si bien esta doctrina se estableció para una figura jurídica ciertamente diversa a la analizada en este comentario -contrato de concesión comercial-, su enseñanza puede válida y analógicamente aplicarse a la autorización de venta que se examina.

Finalmente, aclaro que si el comitente revocara intempestivamente la autorización de venta, ello podría generar a favor del corredor inmobiliario, en algunos casos, la reparación pecuniaria prevista en los arts. 1958 y 1959, CCiv., tal como lo ha reconocido cierta jurisprudencia (19).

III. LA RESERVA DE COMPRA INMOBILIARIA (20)

El fallo que se analiza hace referencia a la existencia de una reserva de compra que un interesado en la adquisición del bien raíz entregó a la agencia inmobiliaria actora. Esta reserva se otorgó ad referendum del comitente-propietario. Explicaré algunas cuestiones teóricas sobre este tema antes de evaluar el pronunciamiento comentado.

En la práctica inmobiliaria, especialmente cuando intervienen corredores de bienes raíces, se ha difundido masivamente un instrumento que recibe indistintamente el nombre de reserva, reserva de compra o reserva de compra inmobiliaria. A veces también se alude a ella como seña, contrato de reserva o preboleto. Se encuentra discutido en doctrina y jurisprudencia, como casi todo parece serlo en la negociación inmobiliaria, qué se entiende por reserva y cuáles son sus efectos (21).

¿Qué es la reserva? La reserva es un acto típicamente precontractual de los negocios inmobiliarios que posee dos modalidades diversas según cuál fuera su contenido y finalidad: la reserva pura o propiamente dicha, por una parte, y la reserva, por la otra. La reserva no se encuentra regulada legalmente en el Derecho argentino, aunque su validez está fuera de toda duda bajo el amplio paraguas de la autonomía de la voluntad (doct. arts. 1137 y 1197, CCiv.). Toda reserva, cualquiera fuera su clase, se documenta por escrito porque así lo impone la extendida práctica inmobiliaria, aunque no media ninguna imposición legal al respecto.

La reserva pura o propiamente dicha consiste en la entrega de una suma de dinero, generalmente de poco valor con respecto al monto de la operación, que efectúa el interesado en la compra, arrendamiento, leasing, etc., de un bien inmueble, con la finalidad de otorgar seriedad a su pretensión de concretar la operación y, especialmente, “con la intención de que se le otorgue alguna prioridad en la concreción del negocio o que se transmita una contraoferta o algún otro motivo” (22). La doctrina agrega que “la reserva pura, o propiamente dicha, de compraventa inmobiliaria, es aquella que sólo tiene por alcance asegurar por un tiempo determinado, que debe ser breve, que el bien que se pretende adquirir no se comprometa con terceros, sobre los cuales, llegado el caso, se tendrá prioridad” . Parecería que esta reserva se aplica y funciona cuando el negocio se gesta y celebra sin la intervención de un agente intermediario.

La otra especie de reserva, mucho más común en la práctica y decididamente utilizada por los corredores de bienes raíces, constituye en verdad una auténtica oferta, en los términos del art. 1148, CCiv., pese al nombre de reserva con que la han calificado las partes o el agente inmobiliario (23).

Esta modalidad de reserva constituye una real oferta, desde que contiene todos los elementos jurídicos que tipifican a una propuesta (doct. art. 1148, CCiv.): se realiza a persona determinada -el propietario del inmueble-, sobre un contrato especial -compraventa- y con todos los antecedentes constitutivos de ese contrato, es decir, en palabras de Salvat, con “todos los elementos de información que son de práctica en las transacciones diarias, los cuales son indispensables a la persona a quien ella [la oferta o propuesta] se dirige, a fin de poder apreciar el negocio que se le ofrece y decidir su aceptación o rechazo” (24).

Esta clase de reserva, que bien podríamos nominar reserva-oferta, para distinguirla de la otra modalidad de reserva, posee en la práctica un contenido más o menos estandarizado, según textos prerredactados por el corredor inmobiliario en formularios preimpresos dispuestos a esos fines: indica en concreto qué suma ofrece el interesado por el bien inmueble; fija de qué modo la abonará al propietario -al momento del boleto, en cuotas, en dinero en efectivo, en cheque, etc.- y establece qué garantías propone para cancelar el saldo de precio, en su caso; se indican la fecha estimativa de suscripción del boleto de compraventa y algunas precisiones de su contenido, como ser la fecha de entrega de la posesión y escrituración, el escribano que intervendrá y la distribución de honorarios y gastos de la operación, entre otros aspectos. También en la reserva se consigna el monto y el momento en que se abonarán los honorarios del corredor inmobiliario.

La reserva-oferta, al ser precisamente una propuesta, merece una respuesta o aceptación. Bonelli, citado por Fontanarrosa, explica que “propuesta, oferta son términos que se refieren al contrato. La propuesta espera lógicamente una respuesta, como la oferta espera una aceptación…” (25). Por este lógico motivo, la reserva-oferta se efectúa ad referendum del comitente-propietario del inmueble, es decir, se subordina a su conformidad, aprobación o, en términos jurídicos más precisos, a su aceptación (doct. art. 1144 y ss., CCiv.).

Pese a lo expuesto, no existe unanimidad de criterios para determinar qué es la reserva en concreto, a punto tal que se afirma que la reserva es un contrato atípico (26) o un contrato innominado en el cual la cantidad de dinero entregada asume el carácter de seña (27). La jurisprudencia también ha sostenido con insistencia que las “reservas no constituyen, en principio, un contrato de compraventa, debiendo decidirse de acuerdo con las particularidades de cada caso, no teniendo otro alcance que la entrega de una suma de dinero, generalmente de escasa significación respecto del precio, a fin de obtener por un plazo, necesariamente breve, que se retire de la venta un bien determinado, lapso durante el cual no se concretará la operación con otro interesado, permitiendo a los firmantes del documento ajustar los detalles de la venta y realizar las averiguaciones necesarias para finiquitarla” (28).

En virtud de la multiplicidad de variantes que una reserva puede asumir en la práctica negocial y de las diferentes acepciones que la reserva tiene en la doctrina y en la jurisprudencia, conviene también afirmar, con la corriente mayoritaria, que en esta materia no conviene fijar reglas estrictas y predeterminadas, dado que en cada caso habrá que examinar cuál fue la auténtica intención de las partes, y con ella desentrañar la verdadera naturaleza de la reserva (29).

Las dos modalidades de reserva a que vengo haciendo mención, la reserva pura o propiamente dicha y la reserva-oferta, se realizan en la práctica negocial por un reducido período de tiempo, generalmente de siete, diez o quince días, que en el caso de la reserva-oferta condujo a cierta doctrina a calificarla como una oferta irrevocable durante el plazo de su vigencia (doct. art. 1150, CCiv.) (30). Además, ambas clases de reserva se efectúan junto con la dación de una módica suma de dinero que entrega el proponente directamente al propietario, o a la inmobiliaria interviniente, si fuera el caso, con la pretensión de jerarquizar la seriedad de la oferta y de sustraer la comercialización del inmueble durante el tiempo de vigencia de la reserva.

La reserva-oferta fue la modalidad de reserva que tuvo lugar en los hechos del fallo que se comenta: el interesado en la adquisición del bien raíz efectuó a la inmobiliaria actora una reserva ad referendum, es decir, una oferta sujeta a aceptación del comitente-propietario. En los hechos esto implicaba: primero, que era obligación de la inmobiliaria, en su función de intermediaria elegida por el comitente, hacerle saber a éste las propuestas u ofertas que, como en el caso, recibiera de terceros interesados en la compra del bien; segundo, que hasta tanto el propietario no fuera informado de la propuesta que pudiera existir y, luego de analizarla con detenimiento y dentro del plazo de vigencia de la reserva-oferta, la aceptara, el contrato de compraventa no quedaría perfeccionado (doct. art. 1144 y ss., CCiv.), y, por ende, no nacería el derecho del corredor a percibir una retribución por su labor de mediación.

El fallo de Cámara afirma, incluso, que la inmobiliaria actora ni siquiera probó en el juicio que hubiera notificado o comunicado al vendedor sobre la existencia de la reserva de compra, para que éste la pudiera aceptar. Al no habérsele informado al propietario sobre la existencia de una reserva-oferta a fin de que la examine y determine si lo ofrecido en precio, condiciones de pago, modalidades de la operación, etc., se ajustaba a sus intereses o necesidades, menos podía el propietario aceptar algo cuya existencia desconocía. Por lo tanto, jamás se pudo perfeccionar el consentimiento del contrato de compraventa (arts. 1144 y ss. y 1323, CCiv.).

En el mismo sentido del fallo, también la jurisprudencia cuestionó el accionar de una inmobiliaria que “pretendió saltear un paso que hacía a la esencia de la gestión, consistente en poner en conocimiento de la vendedora que había encontrado un candidato a comprador, proporcionándole los datos”, lo que resultó determinante para el rechazo de la acción del agente inmobiliario tendiente a cobrar una comisión por su gestión de intermediación (31).

Es verdad que en la práctica inmobiliaria aquel tipo de comunicaciones se realiza de manera verbal o telefónica, y no por escrito, ni menos de forma fehaciente. La inmobiliaria generalmente se comunica por teléfono con el comitente-propietario para informarle la existencia de una reserva, su contenido y condiciones, a fin de que aquél decida aceptarla, rechazarla o efectuar una contraoferta (doct. art. 1152, CCiv.). Mientras ello ocurre y comienza un camino de ofertas y contraofertas entre el tercero interesado y el propietario-vendedor, gestionadas todas a través de la inmobiliaria interviniente, el documento escrito de reserva no se modifica y queda impertérrito, tal como si no se hubiera alterado. A veces, es cierto, la inmobiliaria decide reflejar en un nuevo instrumento las nuevas condiciones de la reserva, de manera tal de actualizar en el papel lo que viene ocurriendo en los hechos; pero ello no siempre acontece de ese modo. Así funciona regularmente la gestación del consentimiento en las operaciones inmobiliarias.

Lo que, en definitiva, se reprocha al corredor inmobiliario del pleito es no haber cumplido con la obligación legal que le impone el art. 36, inc. e, decreto ley 20266/1973, que impone justamente el deber de proponer los negocios con exactitud y claridad, y comunicar a las partes negociantes todas las circunstancias conocidas por él que puedan influir en la celebración de la operación que se encuentra gestando con su mediación.

IV. DERECHO DEL CORREDOR A PERCIBIR RETRIBUCIÓN POR SU TRABAJO

En concordancia con lo resuelto en la primera instancia, el fallo de Cámara determinó que el agente inmobiliario no tenía derecho a percibir una comisión por su tarea de intermediación, puesto que el contrato de compraventa entre el comitente-propietario y el tercero interesado en la adquisición no se había celebrado, y dado que lo que se retribuye, en definitiva, es el resultado útil de la gestión del intermediario.

El precepto que regula el derecho del corredor a percibir una comisión o retribución por sus tareas es el art. 37, inc. a, decreto ley 20266/1973, que dispone: “El corredor tiene derecho a: a) Cobrar una remuneración por los negocios en los que intervenga, conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción; a falta de ellos, de acuerdo de partes o de uso, se le determinará judicialmente; salvo pacto contrario, surge el derecho a su percepción desde que las partes concluyan el negocio mediado. La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo. Interviniendo un solo corredor, éste tendrá derecho a percibir retribución de cada una de las partes; si interviene más de un corredor, cada uno sólo tendrá derecho a exigir remuneración a su comitente; la compartirán quienes intervengan por una misma parte”.

En consonancia con el precepto transcripto, la doctrina y la jurisprudencia nacionales establecen en forma unánime que el derecho del corredor a percibir una comisión se sujeta al cumplimiento de dos requisitos esenciales: a) que se perfeccione, celebre o concluya el negocio en cuya formación intervino (32); y b) que exista una relación de causalidad entre la tarea de mediación desarrollada por el corredor y la conclusión del contrato gestado (33). Ambas condiciones son de ineludible cumplimiento, excepto que lo contrario se hubiera pactado entre las partes (arg. art. 37, inc. a, decreto ley 20266/1973).

El primer requisito implica que mientras el negocio pretendido por el comitente no sea efectivamente celebrado, el corredor no tiene derecho ni puede reclamar a los contratantes el pago de retribución alguna por su labor de intermediación, excepto pacto contrario sobre la cuestión, como lo autoriza el precepto transcripto. Desde la perspectiva de las partes, la obligación de pagar al corredor por su gestión es una obligación condicionada a que la gestión concluya exitosamente con el perfeccionamiento del negocio.

Siburu se pregunta cuándo debe considerarse concluido el contrato principal, y responde que “la doctrina conviene a este respecto en que el contrato está concluido cuando existe jurídicamente, y en consecuencia de ello las partes tienen acción judicial para compelerse mutuamente al cumplimiento de lo pactado, o, en su defecto, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios” (34).

En virtud de la condicionalidad a que se encuentra sujeto el pago de la retribución, todos los riesgos que conlleva la actividad de mediación son asumidos ab initio por el corredor, exclusivamente. Él consagra esfuerzo, dedicación y tiempo al negocio de interés de las partes, aporta conocimientos técnicos, experiencia acumulada, infraestructura material, recursos humanos y soporta numerosos gastos que repercutirán únicamente en su patrimonio, en el supuesto de que el contrato finalmente no se celebre entre los interesados.

El agente de bienes raíces afronta él solo la posibilidad de que no existan interesados en la operación deseada por el comitente, o de que éste desista del contrato que inicialmente le encargó celebrar, o de que los negociantes no se pongan de acuerdo en las circunstancias del negocio relativas al precio, forma de pago, gastos de la operación u otras vicisitudes, o de que, en definitiva, y por los más variados motivos, la gestión conferida al intermediario finalmente no concluya en la positiva concertación de un acuerdo determinado. En todos estos supuestos la inmobiliaria soporta con exclusividad todo el esfuerzo y todos los gastos dedicados inútilmente a una gestión frustrada.

Para que el corredor tenga derecho a percibir una retribución por su trabajo no basta, entonces, con que haya encontrado un interesado en adquirir el inmueble de que se trate si, además, no logró que efectivamente se celebrara el contrato de venta; excepto, claro, que el comitente-vendedor culposa o maliciosamente decidiera no perfeccionar el acuerdo (doct. art. 37, inc. a, párr. 2, decreto ley 20266/1973), o que otra cosa se hubiera pactado (doct. art. 37, inc. a, párr. 1).

En el pleito la posición de la actora inmobiliaria fue que su actuación había sido eficaz. El pronunciamiento, no obstante, desechó ese argumento con fundamento en la pacífica doctrina jurídica que vengo refiriendo, reflejada en el art. 37, inc. a, decreto ley 20266/1973, que el fallo no citó expresamente.

La segunda condición requerida para que se origine el derecho del corredor al cobro de una retribución consiste en que se configure una relación de causalidad entre su gestión de mediación y la conclusión del negocio buscado por los interesados (35).

La doctrina enfatiza la necesidad de esta relación causa-efecto cuando afirma que “para que nazca el derecho del corredor a cobrar la comisión, la operación realizada entre las partes debe ser consecuencia directa de las negociaciones principiadas por él mismo” (36). La doctrina extranjera ratifica lo anterior cuando sostiene que “el corredor tendrá derecho a cobrar la remuneración convenida sólo en el caso de que, gracias a su mediación, llegue a celebrarse el contrato objeto del corretaje” (37). Este requisito es de suma importancia, y su cumplimiento o incumplimiento, y por lo tanto el consecuente derecho del corredor a percibir un honorario, es fuente de infinitas disputas judiciales.

Fontanarrosa describe los precisos alcances de este recaudo cuando enseña que “esa relación causal no significa, sin embargo, que las cláusulas contractuales sean literalmente establecidas o que el consentimiento de las partes sea absolutamente determinado por la intervención del corredor. Basta con que las partes hayan sido aproximadas por éste y que, por su obra, se hayan puesto de acuerdo sobre los puntos esenciales del negocio, aunque luego hayan modificado ciertos detalles de la contratación o hayan prescindido del corredor para la concertación y formalización definitiva del negocio” (38).

En virtud de lo expuesto, no es posible determinar a priori, con reglas universalmente uniformes, en qué supuestos se ha satisfecho este último requisito y en qué casos no, de manera tal de conceder o negar al corredor la posibilidad de exigir el pago de una retribución económica, respectivamente. Será necesario explorar las circunstancias de cada supuesto en concreto para verificar si la intermediación del corredor fue o no determinante para alcanzar el acuerdo de voluntades entre las partes, de manera tal que pueda afirmarse válidamente que la gestión del agente fue la causa del contrato celebrado.

La sala C aplicó la uniforme doctrina examinada según la cual el corredor no tiene derecho a percibir comisión cuando el negocio en que intervino no fue efectivamente celebrado. Y aunque la inmobiliaria actora afirmó que la operación se había concretado pero la demandada había desistido de ella, esta presunta circunstancia no fue acreditada en modo alguno en la causa.

El tribunal actuante utilizó la expresión “resultado útil” de la gestión encomendada al intermediario para referirse a los requisitos que vengo mencionando, y ratificó de este modo lo decidido en similares precedentes de la misma sala (39).

V. CONCLUSIONES

La sentencia de la sala C que examiné confirmó la doctrina jurídica vigente en la contratación de inmuebles cuando intervienen corredores inmobiliarios en la formación del consentimiento contractual en tres aspectos esenciales:

a) La irrevocabilidad de una autorización de venta no puede pactarse de forma temporalmente indefinida.

b) La reserva ad referendum está sujeta a la aprobación del propietario-comitente, y sin su aceptación el contrato de que se trate no queda perfeccionado como tal.

c) El corredor inmobiliario no tiene derecho a percibir una retribución por su gestión de mediación si el negocio a que se encaminó su labor no fue efectivamente celebrado o concluido.

Por estos motivos el breve fallo que largamente se anota debe ser prudentemente ponderado.

NOTAS:

*) El lector puede enviar sus comentarios o sugerencias a mesper@derecho.uba.ar.

1) Algunas reflexiones de este trabajo fueron extraídas de los caps. IV, VI y VII del libro de Esper, Mariano “Intermediación en contratos inmobiliarios”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010.

2) El fallo dice “autorizantes”, pero entiendo que se refiere singularmente al autorizante o propietario del inmueble, o, en su caso, a los “contratantes” de la autorización.

3) Para esta última posición: Mosset Iturraspe, Jorge, “Intermediación en los negocios inmobiliarios”, en Mosset Iturraspe, Jorge y Moisset de Espanés, Luis, “Contratación inmobiliaria”, 1ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 52; Stratta, Alicia J., “Las autorizaciones de venta”, DJ 1989-I-657.

4) Ver un examen de la problemática en Moreira, Laureano A., “La autorización al intermediario para vender inmuebles: replanteo de opiniones en doctrina y jurisprudencia”, en Revista del Notariado, n. 787, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, enero-febrero de 1983, p. 59 y ss.

5) Ver Guillén, Horacio P., “El corretaje inmobiliario”, LL 1995-E-75, quien comenta dos fallos donde se analiza la naturaleza jurídica de la autorización de venta.

6) Art. 1326: “El contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial”.

7) Cfr. Machado, José O., “Exposición y comentario del Código Civil argentino”, t. IV, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 8.

8) Ver C. Nac. Civ., sala I, 21/2/2002, “Solís, Catalina v. Asociación Bancaria”, DJ 2002-3-9.

9) C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1970, “Maggi, Odín A. v. Huñis, Salomón”, ED 36-331.

10) Ver, en ese sentido, Juzg. Civ. y Com. Bell Ville (Córdoba), como Tribunal de Apelación, 15/10/1948, “Salinelli, Augusto H. v. Lerda, Antonio”, JA 1948-IV-409; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 21/4/1950, “Figueroa, Camilo A. v. Bustelo Núñez, José”, LL 59-366 (voto del Dr. Safontás, con cita de doctrina y copiosa jurisprudencia en apoyo); C. Nac. Civ., sala M, 13/10/1997, “Alerse S.R.L. v. Carrefour Argentina S.A”, LL 1998-E-565.

11) Ver C. Nac. Civ., sala C, 22/3/1982, “Achával y Cía. S.C.A. v. Welsh de Harriet, Mary”, ED 100-378.

12) C. Nac. Com., sala B, 22/6/1962, “Yacopino y Cía., D. A. v. Ayerza de Carna, Rosa”, ED 5-200; C. Nac. Civ., sala E, 8/10/1968, “López, Aníbal O. v. Salata, Mendel”, ED 38-116; C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1970, “Maggi, Odín A. v. Huñis, Salomón”, ED 36-331; C. Nac. Civ., sala D, 28/5/1971, “González, Carlos M. y otra c. Vartabedian, Alfredo”, ED 38-97; C. Nac. Civ., sala A, 27/2/1976, “Iglesias, Manuel v. Lorea de Spratt, Elda M.”, Revista Notarial, n. 826, año 81, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1976, ps. 602/604. Ver, además, la reseña jurisprudencial “El intermediario en la compraventa inmobiliaria”, ED 38-97, sums. 1 a 21.

13) C. Nac. Civ., sala B, 4/9/1962, “Kostich, Bratislav v. Jardón, José M.”, ED 4-836, con cita de jurisprudencia en apoyo; C. Nac. Civ., sala D, 23/4/1982, “Muñoz, Santos O. v. Gutiérrez, Antonio J.”, ED 100-373, con cita de doctrina a favor.

14) Ver el análisis de estas cuestiones en C. Nac. Com., sala D, 11/10/1994, “Estudio Cabildo S.R.L. v. Big Paul S.R.L.”, LL 1995-E-79.

15) Esper, Mariano, “Intermediación…” cit.

16) En el sentido del texto, Abella, Adriana, “Derecho Inmobiliario Registral”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2008, p. 179; Cabanas, Raúl E., “Contrato de corretaje”, RDCO, año 33, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 49; Gurfinkel de Wendy, Lilian N., “Escrituración: desde la intermediación inmobiliaria hasta la condena a escriturar”, 1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 99.

17) Ver C. Nac. Com., sala B, 22/06/1962, “Yacopino y Cía. D. A. v. Ayerza de Carna, Rosa”, ED 5-200; C. Nac. Civ., sala C, 22/8/1967, “Lang, Bernardo v. Goldwaser, Samuel J.”, ED 21-498.

C. Nac. Com., sala C, 28/11/1967, “Callero, Juan v. Avesa, José E.”, ED 22-637.

C. Nac. Com., sala E, 24/6/1982, “Paddock Propiedades v. Rossi, Julio y otro”, ED 100-382.

18) Corte Sup., 4/8/1988, “Automóviles Saavedra S.A.C.I.F. v. Fiat Argentina S.A.C.I.F.”, Fallos 311:1337.

19) C. Nac. Com., sala B, 22/6/1962, “Yacopino y Cía. D. A. v. Ayerza de Carna, Rosa”, ED 5-200; C. Nac. Civ., sala C, 22/8/1967, “Lang, Bernardo v. Goldwaser, Samuel J.”, ED 21-498; C. Nac. Civ., sala E, 28/11/1973, “Attar, Elías v. Cantarelli, Marta”, ED 55-134.

20) Consultar la reseña jurisprudencial de Rodríguez, Claudia B. “La reserva en la compraventa inmobiliaria”, JA del 7/4/2010, ps. 22/24.

21) Ver Hersalis, Marcelo, “La reserva en la contratación inmobiliaria”, LL 2007-A-57; Solari Costa, Osvaldo, “La reserva de compra inmobiliaria”, LL 2000-B-117.
21) Gastaldi, José M. y Centanaro, Esteban, “La seña”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 146.

22) Mosset Iturraspe, Jorge y Novellino, Norberto J., “La obligación de escriturar”, 1ª ed., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1997, p. 43. También se presenta una definición similar en Mosset Iturraspe, Jorge, “La discutida naturaleza jurídica del `boleto de compraventa’. ¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-3-20, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

23) En el sentido de que la reserva es una propuesta u oferta, Solari Costa, Osvaldo, “La reserva…” cit., p. 124.

24)Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las obligaciones”, t. I, 2ª ed. act. por Arturo Acuña Anzorena, Ed. TEA, Buenos Aires, 1950, p. 63.

25) Bonelli, G., “Appunti sulla natura giuridica dei titoli di credito”, en Riv. di Dir. Comm. 1908-I-515, en esp. p. 527, citado por Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial argentino”, t. II, “Doctrina general de los contratos comerciales”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 63, nota al pie de p. 9.

26) C. Nac. Civ., sala H, 6/7/2006, “Frías, Patricia del Valle v. Cañardo, Hernando”, LL 2006-F-376, con cita de doctrina en apoyo; C. Nac. Civ., sala L, 19/7/2007, “Rizzo, Atilio v. Shenk S.R.L. y otros”, DJ, año XXIV, n. 2, semanario del 9/1/2008, p. 67.

27) C. Nac. Civ., sala B, 4/8/1971, “Brana, Oscar v. Achával, Toribio”, ED 40-660.

28) C. Nac. Civ., sala G, 12/8/1980, “Figueiredo, Carlos v. Builder Propiedades S.R.L. y otros”, ED 91-242; íd., íd., 3/6/1981, “Lore, Rómulo v. Labaronne, Lía B.”, ED 94-745. En el mismo sentido, C. Nac. Com., sala A, 9/8/1991, “Dorrego, Floreal v. Vercelli, Juan C.”, JA 1992-I-379.

29) Ver Gastaldi, José M., “Las cláusulas de `reserva’ y otras cuestiones en la compra y venta inmobiliaria”, ED 124-286; Kiper, Claudio M., “Juicio de escrituración. Conflictos derivados del boleto de compraventa”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 143. Ver C. Nac. Civ., sala I, 27/8/1996, “Vila, José M. v. Establecimientos Don Mariano S.A”, LL 2000-B-117.

30) Cfr. Weis, Claudia I. y Codino, Ezequiel D., “La reserva ad referendum y su alcance jurídico en la práctica inmobiliaria”, JA 2000-I-750.

31) C. Nac. Civ., sala C, 22/3/1982, “Achával y Cía. S.C.A. v. Welsh de Harriet, Mary”, ED 100-378.

32) Cfr. Siburu, Juan B., “Comentario del Código de Comercio argentino”, t. III, 2ª ed., Ed. Librería Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1923, p. 75; Malagarriga, Carlos C., “Código de Comercio comentado según la doctrina y la jurisprudencia”, t. I, Ed. Lajouane & Cía., Buenos Aires, 1927, p. 249; Zavala Rodríguez, Carlos J., “Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y concordados”, t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 149; Rouillon, Adolfo A. N. (dir.) y Alonso, Daniel F. (coord.), “Código de Comercio. Comentado y anotado”, t. I, 1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, ps. 155/156.

33) Entre tantos otros pronunciamientos, C. Nac. Com., sala B, 23/7/1951, “Novoa, Manuel y otro v. Souto, Plácido y otros”, LL 66-267; C. Nac. Com., sala B, 13/8/1951, “Nosti Alonso, Sabino v. Koszo, Américo”, LL 66-270; C. Nac. Com., sala D, 27/10/1994, “Mignone S.A v. Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E-75; C. Nac. Com., sala C, 9/6/2008, “Devia, Julio D. v. Gómez de Gottardi, Olga”, ED 231-44.

Messineo, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, t. VI, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 70; Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial argentino” cit., t. I, “Parte general” (1992), p. 542.

34) Siburu, Juan B., “Comentario…” cit., p. 77.

35) Siburu, Juan B., “Comentario…” cit., p. 76; cfr. C. Nac. Com., sala A, 28/2/1995, “Núñez Méndez, Estrella S.R.L. v. De Basile, Amalia R. I.”, LL 1996-B-251, con nota aprobatoria de Solari Costa, Osvaldo, “Nexo de causalidad en la intervención del corredor”, LL 1996-B-251.

36)Lapa, Eduardo L., “El agente de guardia en la venta o locación de inmuebles”, 1ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 89.

37) Puig Brutau, José, “Fundamentos de Derecho Civil”, t. II, vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, p. 402, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo español en ese sentido.

38) Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial…” cit., t. I, p. 542.

39) C. Nac. Com., sala C, 3/9/2004, “Bergada Moritan, Eloísa v. Baltimore Financiera S.A y otro”, ED 214-399; C. Nac. Com., sala C, 9/6/2008, “Devia, Julio D. v. Gómez de Gottardi, Olga”, ED 231-44.

FUENTE: https://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=7674&tipo=2

TÍTULO VI
De la propiedad horizontal
CAPÍTULO 1
Disposiciones generales

ARTÍCULO 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad y administración.
Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.

ARTÍCULO 2038.- Constitución. A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad y administración, que debe inscribirse en el registro inmobiliario.
El reglamento de propiedad y administración se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.

ARTÍCULO 2039.- Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.
La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla.

ARTÍCULO 2040.- Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad y administración.
Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no está determinado, se consideran comunes.
Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales.
Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.

ARTÍCULO 2041.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son cosas y partes necesariamente comunes:
a) el terreno;
b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior;
c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares;
d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad;
e) los locales e instalaciones de los servicios centrales;
f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión si están embutidas y los cableados hasta su ingreso en la unidad funcional;
g) los locales para alojamiento del encargado;
h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas;
i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes;
j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros;
k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

ARTÍCULO 2042.- Cosas y partes comunes no indispensables. Son cosas y partes comunes no indispensables:
a) la piscina;
b) el solárium;
c) el gimnasio;
d) el lavadero;
e) el salón de usos múltiples.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

ARTÍCULO 2043.- Cosas y partes propias. Son necesariamente propios con respecto a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones.
También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad y administración, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada.

ARTÍCULO 2044.- Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble.
Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el Administrador.
La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario.

CAPÍTULO 2
Facultades y obligaciones de los propietarios

ARTÍCULO 2045.- Facultades. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales.
La constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de éstas.

ARTÍCULO 2046.- Obligaciones. El propietario está obligado a:
a) cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad y administración, y del reglamento interno, si lo hay;
b) conservar en buen estado su unidad funcional;
c) pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa;
d) contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay;
e) permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio, como asimismo para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para controlar los trabajos de su instalación;
f) notificar fehacientemente al Administrador su domicilio especial si opta por constituir uno diferente del de la unidad funcional.

ARTÍCULO 2047.- Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes:
a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad y administración;
b) perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia;
c) ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble;
d) depositar cosas peligrosas o perjudiciales.

ARTÍCULO 2048.- Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional.
Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al Administrador. Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.
Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea.
El certificado de deuda expedido por el Administrador es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.

ARTÍCULO 2049.- Defensas. Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional.
Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente.
El reglamento de propiedad y administración puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores del edificio que generan dichas erogaciones.

ARTÍCULO 2050.- Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los titulares de otros derechos reales o personales que sean poseedores por cualquier título.

CAPÍTULO 3
Modificaciones en cosas y partes comunes

ARTÍCULO 2051.- Mejora u obra nueva que requiere mayoría. Para realizar mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico de un profesional autorizado.
Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone a la autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea.
El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa.

ARTÍCULO 2052.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.
También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario.

ARTÍCULO 2053.- Mejora u obra nueva en interés particular. Si la mejora u obra nueva autorizada sobre cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificación del reglamento de propiedad y administración y de su inscripción, si hubiera lugar a ellos.

ARTÍCULO 2054.- Reparaciones urgentes. Cualquier propietario, en ausencia del Administrador y de los integrantes del consejo de propietarios puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes, con carácter de gestor de negocios.
Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su estado anterior, a costa del propietario.

ARTÍCULO 2055.- Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción.
Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.

CAPÍTULO 4
Reglamento de propiedad y administración

ARTÍCULO 2056.- Contenido. El reglamento de propiedad y administración debe contener:
a) determinación del terreno;
b) determinación de las unidades funcionales y complementarias;
c) enumeración de los bienes propios;
d) enumeración de las cosas y partes comunes;
e) composición del patrimonio del consorcio;
f) determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad.
g) determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes;
h) uso y goce de las cosas y partes comunes;
i) uso y goce de los bienes del consorcio;
j) destino de las unidades funcionales;
k) destino de las partes comunes;
l) facultades especiales de las asambleas de propietarios;
m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios y su periodicidad;
n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas;
ñ) determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones;
o) determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad y administración;
p) forma de computar las mayorías;
q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios;
r) designación, facultades y obligaciones especiales del Administrador;
s) plazo de ejercicio de la función de Administrador;
t) fijación del ejercicio financiero del consorcio;
u) facultades especiales del consejo de propietarios.

ARTÍCULO 2057.- Modificación del reglamento. El reglamento sólo puede modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de DOS TERCIOS (2/3), excepto que el mismo indique una mayoría superior.

CAPÍTULO 5
Asambleas

ARTÍCULO 2058.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver:
a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad y administración;
b) las cuestiones atribuidas al Administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el CINCO POR CIENTO (5%) de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c) las cuestiones no contempladas como atribuciones del Administrador o del consejo de propietarios.

ARTÍCULO 2059.- Convocatoria y quórum. Los propietarios deben ser convocados a la asamblea por medio fehaciente, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa; es inválido el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.
La asamblea puede autoconvocarse para deliberar sin necesidad de citación previa.
Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por unanimidad.
Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea.

ARTÍCULO 2060.- Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.
La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los QUINCE (15) días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.
El derecho a promover acción judicial de invalidez de la asamblea caduca a los TREINTA (30) días contados desde la fecha de la asamblea.

ARTÍCULO 2061.- Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.

ARTÍCULO 2062.- Actas. Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la administración del consorcio, es obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas de los propietarios.
Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el Administrador con las firmas originales registradas.
Las actas deben confeccionarse con el resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y DOS (2) propietarios.
Al pie de cada acta, el Administrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas.

ARTÍCULO 2063.- Asamblea judicial. Si el Administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el DIEZ POR CIENTO (10%) del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial.
El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios.
La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes.
Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.

CAPÍTULO 6
Consejo de propietarios

ARTÍCULO 2064.- Atribuciones. La asamblea debe designar un consejo integrado por propietarios, con las siguientes atribuciones:
a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el Administrador omite hacerlo;
b) controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio;
c) autorizar al Administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios;
d) dar conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio;
e) ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del Administrador, y convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los TREINTA (30) días de producida la vacancia.
Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de propietarios no sustituye al Administrador, ni puede cumplir sus obligaciones.

CAPÍTULO 7
Administrador

ARTÍCULO 2065.- Representación legal. El Administrador es representante legal del consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica.

ARTÍCULO 2066.- Designación y remoción. El Administrador designado en el reglamento de propiedad y administración cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella.
Los Administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad y administración.
Pueden ser removidos sin expresión de causa.

ARTÍCULO 2067.- Derechos y obligaciones. El Administrador tiene los derechos y obligaciones propios del mandatario y, en especial, debe:
a) convocar a la asamblea, redactar el orden del día y labrar el acta respectiva;
b) ejecutar las decisiones de la asamblea;
c) atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales;
d) practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas.
Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios, el Administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios;
e) rendir cuenta documentada dentro de los SESENTA (60) días de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad y administración;
f) nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo del consejo de propietarios;
g) cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria;
h) mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir;
i) llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local.
También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones;
j) en caso de renuncia o remoción, dentro de los QUINCE (15) días hábiles debe entregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas documentadas;
k) notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las cuarenta y OCHO (48) horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio;
l) a pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de TRES (3) días hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes;
m) representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante legal.

CAPÍTULO 8
Subconsorcios

ARTÍCULO 2068.- Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad y administración puede prever la existencia de sectores con independencia económica, funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general.
Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y puede designarse a un subAdministrador del sector.
En caso de conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva.
Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.

CAPÍTULO 9
Infracciones

ARTÍCULO 2069.- Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad y administración, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local.
Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones

Turismo y Derecho
Vacaciones de Invierno: “Diario de un turista con mala suerte”
A más de uno, le ha sucedido que va a la agencia de viajes “de confianza” por que quiere organizar un viaje para dentro de un mes, con toda su familia, para visitar algún lugar del sur argentino: Bariloche o San Martín de los Andes, esquiar y ese estilo de cosas. Entonces lo deja en manos del “agente” para que le organice el mismo. Le explica que quiere enseñarle a esquiar a su hijo y, para eso, desea que el hotel este “pegado” a la pista de esquí, y que además tenga todos los servicios: baño privado, TV con cable, Internet, totalmente calefaccionado, habitaciones amplias. Le dice, además, que pretende esquiar 4 días y después realizar otro tipo de excursiones.
Le ofrecieron, entonces, 11 días y diez noches en un hotel que cumplía con sus pretensiones, con una promoción de equipos de esquí y excursiones con descuentos importantes.
Llegó en auto, y resultó que el hotel no estaba pegado a la pista de esquí sino que estaba a varios kilómetros de la misma; bueno, dijo, con la mejor predisposición: “son sólo 12 kilómetros, no esta tan LEJOS, es el primer pueblito pegado al centro de Esquí”
El Hotel era muy lindo de afuera, se conformó entonces pensando que no tenía que amargarse porque estaba de vacaciones. Le ofrecen la habitación 25 en el 5|° piso, pero hete aquí, que el ascensor no funcionaba; además, la habitación era mucho más chica de los que se veía en la foto, con suerte si entraban 2, siendo que eran 3 con un chico ya de 10 años. La TV existía, pero solo funcionaban dos canales. De Internet ni noticia. Bajó a reclamar a recepción diciéndoles que lo que le habían designado no correspondía a lo acordado. La chica de recepción no sabía que decirle, y después de idas y venidas llaman al gerente. El Gerente, le echa la culpa a su agente de viajes: “El le habrá informado, me imagino, absolutamente de todas las características y el lugar geográfico exacto del hotel, se debe haber confundido con otro de la misma cadena, le dice”. Llamó enfurecido al agente de viajes, lo amenazó con demandarlo. “El agente” se asustó, argumentando que había sido un error del “Organizador” que le paso exactamente lo que la empresa XX, organizadora de Viajes a San Martín de los Andes …que iba a hablar con el RESPONSABLE, que se tranquilizara, que a la mañana siguiente le iba a avisar…, que los iba a trasferir a otro lugar de mayor comodidad.
Al día siguiente, a primera hora, llamó al agente de viajes y este le consiguió otro hotel de mayor categoría según lo acordado, pero cerca de otra pista de Esquí, le pasó la página web para que la mirara , “resultó siendo espectacular”, La Firma del hotel actual tenía otro allí, sólo a 5 hs de distancia. Entonces viajó todo el día y llegó al Hotel. Este si, estaba ubicado a cuadras del Centro de Esquí, era cómodo, confortable, lujoso, la comida era excelente, la habitación estaba en planta baja, tal cual lo acordado. A pesar de haber perdido un día de sus 10 días de vacaciones estaba contento, había valido la pena, pensó.
Los equipos de esquí no los había pagado, según lo acordado previamente debía desembolsar 250 pesos por día por los tres equipos, resultó que no estaba incluido el IVA, cosa realmente rara, por lo que terminó pagando mas de 300, pero no importaba, porque realmente valían la pena , eran muy buenos. Las excursiones también salieron un 20% más, resultando que las que habían previsto estaban agotadas, pero fueron excelentes.
Trascurrió hasta el día 8 y, a la noche, le informaron de que debía dejar la habitación del hotel, estaba confundido, se acordaba perfectamente de que eran 10 noches y 11 días. Enfurecido, llamó al gerente. El gerente no entendía lo que pasaba, pero le explicó que en el día de mañana la habitación ya estaba reservada para otra persona y que en su hotel, la tarifa era más alta que en el otro, por lo que seguramente 10 días allá correspondían a 8 días en su hotel, y esa habría sido la confusión.
Nuestro Damnificado llamó al Agente, al Organizador y a todo el mundo. Estaba enfurecido, lo obligaron a dejar la habitación, por lo tanto perdió toda la mañana esperando una solución. Finalmente, se la encuentran: ser trasferido a otro hotel de la misma cadena por los dos días que le faltaban en Villa Pehuenia, de inferior calidad, a 6 hs de viaje de allí, y lejos de todo. No lo podía creer y se volvió a Bs As. Decidió finalmente, acudir a un abogado contándole la tragedia. Por suerte el abogado pasa a explicarle sus derechos:
Usted esta frente a un caso de incumplimiento Contractual le explica, desde el comienzo de la relación se comportaron de manera irregular siendo que parecen no haber cumplido con el deber de informar, que debe hacerse en el contrato de viaje obligatorio por ley.
“ La información brindada al consumidor/turista debe ser cierta, clara y detallada respecto a todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios y las condiciones de su comercialización. Además la ley 24.240 en su Art. 4to. reformado por ley 26.361 establece que debe ser “gratuita”.Se trata en definitiva de otorgar al usuario turista, la información que le permita decidir, evaluar conveniencia y circunstancias, por las cuales pueda hacerse cargo plenamente de su decisión, sin que interfieran en ésta, nociones confusas o erróneas respecto del resultado buscado”( 1)
El abogado le pregunta por el contrato de viaje, pero el no estaba enterado del mismo ya que tenia una relación de años con el “Agente”, y había realizado varios viajes organizado por el mismo, sin problemas; se hizo todo el contrato de palabra, lo único que tenia eran folletos del hotel con la promoción de Equipos de equipos de esquí y excursiones.
Tema de vital importancia para las agencias, cual es de dar formal cumplimiento a la exigencia de brindar por escrito las condiciones generales de contratación en el primer documento de viaje (conf. Res. 251/2000), cumpliendo así también con lo estipulado por el art. 5to. de la ley 19.918. Están Obligados a Hacer Un contrato de viaje indicando condiciones generales y particulares.

También le comentó lo sucedido con el equipo de ski que finalizó pagando más de lo que se había acordado y resultó ser que actuaron irregularmente ya que los precios que se publican en los medios o folletos deben ser finales.
Nadie está obligado a publicitar precios, pero si lo hacen debe cumplir con la normativa. Siempre tienen que ser finales, nada de IVA, u otros impuestos. “el mismo deberá ser el de contado en dinero efectivo, y corresponderá al importe total que efectivamente deba abonar el consumidor final”.(2)
También resultó una maniobra dudosa y de publicidad engañosa lo hecho con las excursiones, porque ya estaban agotadas, teniendo el usuario que contratar otras.
Muchas veces las promociones no son del todo claras y lo que parece un paquete cerrado no lo es, por lo que muchos consumidores se quejan que al momento de suscribir el paquete deben pagar adicionales. También ocurre que el consumidor va a buscar una promoción que está sujeta a una cantidad agotada, en esos casos hay que tener en claro que se puede estar en presencia de una publicidad engañosa, puesto que quién publica una promoción debe estimar una disponibilidad acorde a la campaña (cantidad de exposiciones y medios utilizados (3)
Es Importante “cosa que el damnificado no hizo” guardar absolutamente todo, porque después se hace difícil probar el contrato de consumo turístico. Lamentablemente hizo la contrario, una vez hecha la reserva, perdió el recibo, no, le dieron vaucher ni suscribieron contrato de viaje.
¿Quién Responde frente a todos estos incumplimientos?
Se rige por la Ley de defensa del Consumidor, ya que e turista realiza un contrato de consumo, y tanto la Agencia, el organizador del Sur , como el Hotel y su “pack” de excursiones engañosas, deben responder solidariamente por cada uno de los incumplimientos, desde no haberse cumplido con las características pactadas del hotel, no haberse suscripto un contrato de viaje con la agencia y su deber de información, como haber puesto precios sin incluirles el IVA, o haber dado en promoción servicios que estaban agotados.
Finalmente el que termina pagando los platos rotos del cuento es la “Agencia” que a veces sin tener la culpa, es la única que tiene domicilio en la zona y es más fácil de hacerle el juicio por incumplimiento ya que los demás están bastante lejos y es competente el juez del domicilio del demandado.
(1) María Martha Agoglia. Responsabilidad en el turismo, 2007-07-08, www.derechodelturismo.net, sección artículos.
(2) Daniela Hacker. Se viene el verano: Consejos para no tener problemas 25/1/2010, https://noticiasdeconsumo.com/categoria/turismo/
(3) Daniela Hacker. Se viene el verano: Consejos para no tener problemas 25/1/2010, https://noticiasdeconsumo.com/categoria/turismo/

Dr Villa Abrille Damian Gerardo

LOCACION DE ESPACIO PARA PUBLICIDAD
Entre el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . quien acredita identidad con . . . . . N° . . . . . , domiciliado en la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . calle . . . . . . . . . . . . . . . N° . . . . . en adelante denominado “el locador” por una parte, y por la otra el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . quien acredita identidad con . . . . . N° . . . . . . . . . . , domiciliado en la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . calle . . . . . . . . . . . . . . . N°. . . . . , en adelante denominado “el locatario”, se conviene en celebrar el presente contrato de locación de espacio para publicidad sujeto a las siguientes cláusulas: – – – – –

PRIMERO: El locador da en locación al locatario un espacio ubicado en la terraza de la finca sita en la ciudad de. . . . . . . . . . . . . . . calle . . . . . . . . . . . . . . . N° . . . . . , de . . . . . metros de largo a contar desde . . . . . . . . . . . . . . . , totalizando una superficie de . . . . . metros cuadrados para la instalación de un cartel de publicidad. – – – – –

SEGUNDO: El precio de la locacion se estipula en pesos . . . . . . . . . . . . . . . ($ . . . . . . . . . . ) mensuales, pagaderos por mes adelantado del 1 al 5 de cada mes en . . . . . . . . . . . . . . . o en cualquier otro domicilio que el locador determine y comunique fehacientemente. – – – – –

TERCERO: El plazo de locación es de . . . . . .años, o sea a partir de la fecha con vencimiento el día . . . del mes de . . . . . . . . . . . . . . . de 19 . . . – – – – –

CUARTO: Las características del cartel a instalar por el locatario serán las siguientes . . . . . . . . . . . . . . . (medidas, forma, superficie, si es eléctrico o no, etc.). – – – – –
QUINTO: Serán a cargo del locatario la instalación, mantenimiento y retiro del cartel, así como los gastos ocasionados por el consumo de energía eléctrica a cuyos efectos instalará un medidor de energía. –

SEXTO: El locatario asume la responsabilidad de cumplir con todas las ordenanzas y reglamentaciones en vigencia o que se dicten en lo sucesivo y atender a todos los impuestos y gravámenes que se establezcan por la colocación, exhibición y desmantelamiento del cartel, responsabilizándose asimismo por los daños y molestias que afecten al locador y/o a terceros. – –

SEPTIMO: Al locatario le está prohibido introducir modificaciones en el inmueble. – – – –

OCTAVO: El Sr. . . . . . . . . . . . . . . . quien acredita identidad con . . . . . N° . . . . . . . . . . domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . se constituye en fiador solidario y principal pagador respecto de todas y cada una de la obligaciones que emergen de este contrato para el locatario, durante todo el lapso de ocupación del espacio en la terraza del inmueble y hasta la devolución del mismo a satisfacción del locador, renunciando expresamente a los beneficios de exclusión y división. – – – –

NOVENO: En caso de falencia, irresponsabilidad comprobada o fallecimiento del fiador, el locador podrá pedir en cualquier momento otra garantía en reemplazo de la presente y el locatario deberá presentarla en el plazo de . . . . . días, so pena de poder quedar rescindida la locación. – – – – –

DECIMO: En garantía del fiel cumplimiento del presente contrato, el locatario entrega en este acto en efectivo la suma de pesos . . . . . . . . . . . . . . . ($ . . . . . . . . . . ) que quedarán en poder del locador sin devengar interés alguno, mientras el locatario continúe ocupando el espacio, sirviendo este contrato de suficiente recibo y carta de pago. – – – – –

DECIMO PRIMERO: El locatario no podrá:
a) Subarrendar o dar en total o parcial el espacio, transferir total o parcialmente la locación sin consentimiento expreso del locador;
b) Darle un uso al espacio distinto al fijado en el presente, y
c) Impedir que el locador inspeccione por sí o por terceros el estado del inmueble y el cumplimiento de las obligaciones contractuales. – – – – –

DECIMO SEGUNDO: El locatario declara haber visitado el espacio locado el que se halla en perfecto estado de conservación y se obliga a devolverlo en el mismo estado en que lo recibe, salvo los deterioros originados por el buen uso y el tiempo. En caso contrario deberá responder por los daños y perjuicios. – –

DECIMO TERCERO: A todos los efectos judiciales y extrajudiciales emergentes del presente contrato, las partes constituyen domicilios especiales en los indicados en el encabezamiento, donde se tendrán por válidas todas las comunicaciones, citaciones y/o notificaciones a que hubiera lugar. Asimismo se someten a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de . . . . . . . . . .

DECIMO CUARTO: El incumplimiento por parte del locatario de cualquiera de las cláusulas del presente contrato, dará derecho al locador a rescindir el contrato, pedir el desalojo y accionar por daños y perjuicios. – – – – –

DECIMO QUINTO: Los gastos de sellado del presente contrato serán por mitades entre el locador y el locatario. – – – – –

En Prueba de Conformidad se firman . . . . . ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . a los . . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . . . . . de 19 . . . – – – – –

FIRMAS

Hasta el fallo en plenario de la cámara civil Cazes de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde, Manuel.(10/3/1951)
el no se podía obligar a firmar al vendedor( tenias que pedir la devolución mas daños perjuicios e intereses), después de este fallo si el vendedor decide no presentarse a firmar la escritura puede solicitárselo al juez para que lo haga por el.

igualmente en el codigo prosesal de provincia de bs as se establecio que:
ARTICULO 510°: Condena a escriturar. La sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa.
La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan.

Art. 1187 Vs Defensa del Credito y el Cumplimiento en especie
La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses.

El cumplimiento de hacer escritura pública por un “tercero”, el juez. El plenario de la Cámara Civil
Finalmente, en el debate triunfó la tesis que pregona una mayor y más idónea “defensa del crédito” y que tiende, por lo demás, a evitar la burla del acreedor, de la escritura pública como título al dominio, en el boleto, por el deudor renitente o incumplidor.
Se tuvo en cuenta, para llegar a esta solución contraria a la letra del texto comentado, lo dispuesto por el inciso 2o del artículo 505:
“Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son […] 2°. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor”, y en materia de obligaciones de hacer lo prescripto por el artículo 626: “El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales”.
Contrariamente a lo señalado por la última parte del artículo 626, la doctrina concluyó que “el hacer escritura pública” era una actividad impersonal, objetiva o material. Que “hacer escritura pública” equivale a la realización de un contrato dispositivo “complementario” -y no distinto-, de “segundo grado”, o de cumplimiento. Y, por tanto, no median obstáculos para que el juez, subrogando al deudor, firme la escritura traslativa del dominio. Se logra por esta vía el resultado apetecido, de un modo más simple, ágil y económico.
Las Cámaras Civiles en pleno sentaron esta doctrina (L.L. 64-476; J.A. 195l-IV-155): “Cuando en un juicio ordinario de escrituración por compraventa voluntaria de un bien inmueble procede la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado”.

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, en Pleno (CNCiv)(Pleno)
FECHA: 1951/10/03
PARTES: Cazes de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde, Manuel.
PUBLICACION: LA LEY 64, 476.

Buenos Aires, octubre 3 de 1951. ­­ En el supuesto de que en juicio ordinario por escrituración de compraventa voluntario de un bien inmueble proceda la condena a escriturar, ¿puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado, o debe resolverse la obligación en el pago de daños y perjuicios?

El doctor Sánchez de Bustamante dijo:
1° ­­ Considero muy oportuno este acuerdo plenario. Desde hace unos años es notorio el aumento de los juicios por escrituración o rescisión de los usuales “boletos de compraventa”. Por eso, lo que decidamos ha de servir de orientación para un infinito número de asuntos judiciales o extrajudiciales, y para los futuros contratantes, cuando por razón de nuestra jurisdicción y competencia, debamos entender en ellos si hubiere controversia.
2° ­­ El problema que plantean los arts. 1185 y 1187 del cód. civil no es nuevo. En ellos Vélez Sársfield lo resolvió en un sentido dado: pero se remonta al código de Napoleón, pasa a través del antiguo derecho francés, llega al derecho romano y se pierde en su lejanísimo origen. Y como tales son las fuentes que inspiraron las normas aludidas, seguiré precisamente esa trayectoria a la inversa porque nos conducirá, como de la mano, a ver con nitidez lo que no aparezca claro en las mismas. No obstante la claridad de los textos, este recorrido hacia atrás sólo tiene por objeto despejar la confusión que pudiera surgir del régimen para las obligaciones en general.
El codificador no ideó una solución desconocida, ni introdujo una disposición incoherente o ambigua dentro de sus grandes construcciones jurídicas ­­obligaciones, contratos en general, compraventa, etc.­­; por el contrario, se inspiró en los antecedentes de la compraventa de bienes inmuebles y quiso dar una solución legal a una tradicional y ardua disputa, bien conocida entonces, inclinándose decididamente a favor de una de las dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en pugna y en contra de la que adoptó el código de Napoleón. Este equiparó la promesa sinalagmática de venta a la venta: mientras nuestro código las distinguió expresamente y les atribuyó diferentes efectos.
3° ­­ En los primeros tiempos del derecho romano no se conoce el contrato obligatorio de compraventa. Esta se presenta como un acto de trueque o permuta actual. En todo caso, el contrato se consumaría y extinguiría en el instante con el cambio de las prestaciones. Aparece la moneda, y surge la compraventa como negocio que obliga a dar, que se espiritualiza y se transforma en un contrato consensual, verbal, que no se confunde con la tradición de la cosa, Mas, sucede en la época clásica, que para conservar un medio de prueba las partes estipulaban redactar el contrato por escrito, uso que se generalizó en el Bajo Imperio; asimismo, para evitar las consecuencias de ventas precipitadas, se convenía que no sería perfecta hasta su comprobación o confirmación por un escrito firmado, entendiéndose que mientras tanto podían retractarse. Como se expandiera tanto esa costumbre, Justiniano la transformó en regla absoluta en la famosa “Lex contractus”, 17, Cod. de Fid. Instr., que se encuentra reproducida igualmente en las “Institutas”, tit. de contrah. emp. III, 23, pr. Decidió que todas las veces en que se estipulaba que la venta debía comprobarse en un escrito, las partes se podían retractar hasta que el acto tuviera lugar. Quedan a partir de entonces dos tipos de venta: con escritura, que faculta a desligarse del compromiso; y verbal, obligatoria por el solo consentimiento. Aquélla es el origen del “pactum de contrahendo”, preliminar del contrato ulterior, o redacción del definitivo, cuya negativa daba nacimiento mediante la “actio ex stipulatu”, a una condena del contratante rebelde a pagar daños y perjuicios (Gorla, “La contravendita a la permuta”, Tormo, 1937, núm. 1; Halevin, “Cours élémentaire de droit romain”, París, 1929, t. 2, p. 92; y Boyer, “Les promesses synallagnatiques de venta”, en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, enero­marzo de 1949, p. 1, núm. 9).
El antiguo derecho francés está inspirado en el romano y es partiendo de los textos de éste que se renueva el estudio del mismo problema. Entre glosadores y bartolistas se llega de una manera general a la conclusión de que el “pactum de contrahendo” no se puede confundir con el contrato que tiene por objeto. Comprar y vender no es lo mismo que prometer vender y comprar. Pero no existía acuerdo sobre las consecuencias de la promesa incumplida. Mientras unos opinaban que podía exigirse la prestación directa, la mayoría se inclinaba a sostener que la promesa encierra una simple obligación de hacer, a la que se aplica la regla “Nemo prªecise potest cogi ad factum”, de manera que sólo puede dar lugar a los daños e intereses. Otros, en cambio, sostenían que en caso de negativa a consentir la venta, ésta podía ser suplida por la sentencia si la condena no se cumplía en el plazo señalado. La discrepancia doctrinaria se agudizó en los litigios y trascendió a la jurisprudencia, y así, mientras el Parlamento de París decidía que ante la negativa a cumplirla la sentencia tenía valor de venta, otros, como el de Lyon, resolvía que sólo daba lugar a daños e intereses.
4° ­­ Tal es el estado del asunto cuando se emprenden los trabajos preparatorios del código de Napoleón. Por eso no es raro que al evacuar las consultas previas solicitadas, frente a la jurisprudencia del Parlamento de París, de la que había surgido el célebre principio de que “la promesse de vente vaut vente”, se levantase la voz del tribunal de apelaciones de Lyon, observando a la Comisión redactora del código que la promesa de venta no es venta y únicamente obliga a daños y perjuicios, proponiendo el siguiente artículo: “La promesa de venta no vale como venta; cada uno de los contratantes es dueño de desistir. El que desiste es condenado a daños e intereses. Si hay arras dadas, ellas determinarán el perjuicio; en su defecto, los perjuicios e intereses serán fijados por el juez” (Fenet, “Recueil complet des travaux préparatoires du code civil”, t. 4, p. 181). En la alternativa, los redactores del código quisieron dar un corte legal a la interminable controversia y así surgió el art. 1589, concebido en los siguientes términos: “La promesa de venta tiene valor de venta, cuando hay consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y sobre el precio”. Equiparó ambos institutos.
Aparte de que la asimilación absoluta de la promesa recíproca de venta, con la venta misma, se desprende del texto transcripto, el concepto que la inspiró fué expuesto categóricamente por Portalis y Maleville, miembros de la Comisión que llevaron la palabra de ésta al cuerpo legislativo. Entre otras cosas, el primero afirmó: “Existe una verdadera venta cuando las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y sobre el precio”. “No siendo exigida la escritura más que para la prueba del acto, el proyecto de ley deja a las partes contratantes la libertad de concertar sus acuerdos por un acto auténtico o por un instrumento privado”. “El contrato permanece siempre independiente de la forma”. “El compromiso está consumado desde que la fe es dada”. “Por la sola fuerza de la voluntad adquirimos y transportamos a otro las cosas que pueden ser objeto de nuestras convenciones” (Fenet, t. 14, ps. 110 a 113). A su vez Maleville explicaba: “Este artículo termina una discusión entre los autores, los unos sosteniendo que la promesa de venta vale como venta y obliga a pasar el contrato, y los otros que ella se resuelve en perjuicios e intereses” (Maleville, Jacques de, “Analyse raisonnée de la discusion du code civil”, París, 1807, p. 359). Hubo coincidencia general en ello, como se desprende del informe de Taure al Tribunado, cuando decía: “Desde que se ha convenido la cosa y el precio, la venta es perfecta. El adquirente se hace propietario del inmueble vendido; el vendedor deja de serlo y ella es perfecta. La promesa tiene la fuerza de la venta desde que se encuentra reunido la cosa, el precio y el consentimiento” (Fenet, t. 3, ps. 150/3); lo mismo que del de Grenier, que insistió: “Hay otro acto que encierra la venta y tiene todos sus efectos, es la promesa de venta” (íd., t. 14, p. 189).

Para completar la descripción del cuadro existente a la fecha en que Vélez Sársfield meditaba el proyecto de nuestro código, cabe destacar que no obstante el énfasis de las mencionadas expresiones y la terminante frase del artículo citado, los primeros comentadores lo interpretaron de distinta manera. Marcadé (t. 6, art. 1589, párr. 4°), entendía que la promesa de venta no equivale a una venta actual y solamente asegura el derecho a obtener la venta y no los daños y perjuicios; mientras tanto el futuro comprador no es propietario y sólo tiene derecho a serlo, aun contra la voluntad del vendedor, a partir de la sentencia. Troplong (t. 1, ps. 130/31) y Toullier (t. 9, ps. 91/92), pensaban igualmente que la promesa bilateral no transfería la propiedad y valía como venta en el sentido de que era obligatoria y conducía, no a los daños y perjuicios, sino a lograr la transmisión de la propiedad. Demante (“Programa”, t. 3, p. 262), enseñaba que el artículo tendía a remediar la falsa calificación dada por las partes a la venta, por quienes no percibían la diferencia entre promesa y venta, cuando se dice prometo vender, en lugar de vendo, siendo que la intención era la de vender, de modo que no se refiere a la verdadera promesa de venta, cuyo efecto sería crear una obligación de hacer, colocando a las partes en la obligación de vender más adelante y a la otra de comprar.
Los autores citados llegaron erróneamente a esas conclusiones inducidos por la tradición histórica, pues en el antiguo derecho francés la promesa no transfería la propiedad, y como se ha visto, la discusión radicaba en determinar si era obligatoria su ejecución o si se resolvía en daños y perjuicios. Entonces era requisito la tradición, y como según Guillouard (“Traité de la vente et de l’échange”, París, 1890, t. 1, p. 77) no se podía en una promesa de venta insertar la cláusula de la tradición, porque ésta importa un desprendimiento actual de la cosa y la promesa tiene necesidad de “otro contrato para su ejecución”; jamás las promesas eran traslativas de propiedad.

5° ­­ Abocado Vélez Sársfield a resolver el problema, se decidió por una solución totalmente contraria a la tomada en el código de Napoleón, siguiendo las aguas del derecho romano y del antiguo derecho francés, que reconocía la existencia autónoma de la promesa de compraventa y sancionaba el incumplimiento del obligado con los daños y perjuicios. Como lo proyectó y quedó sancionado, la compraventa es un contrato formal, que requiere para su validez la escritura pública, bajo pena de nulidad (art. 1184, inc. 1°) (recuérdese la “lex contractus” de Justiniano), de tal modo que el convenio hecho en instrumento privado no queda concluido como contrato de compraventa, mientras la escritura no se halle firmada (art. 1186), engendrando aquel contrato sólo una obligación de hacer escritura pública (estipular el contrato definitivo en instrumento público), bajo pena de resolverse la obligación en la indemnización de daños y perjuicios (art. 1187). Además, para la transferencia del derecho de propiedad, es indispensable la tradición (arts. 577 y 3265 y la extensa nota al primero, donde impugna ásperamente la teoría del código francés, al no dejar intervalo entre la perfección del contrato y la transmisión de la propiedad, al confundir el contrato con el propio dominio, y al no distinguir entre el título para adquirir y el modo de adquirir).

No obstante los términos claros y expresos de los arts. 1185 y 1187 en el sentido indicado precedentemente, creo que su interpretación ya no puede ser dudosa después de conocer los antecedentes relatados; pero es que hay todavía otro hecho que arroja más luz. Me refiero a los valiosos borradores de los manuscritos que precedieron a la redacción final del proyecto de código, que se conservan en el templete erigido en homenaje al codificador en la Biblioteca Mayor de la Universidad de Córdoba, que demuestran su meditación en el asunto y la trayectoria de su pensamiento. En el libro de los contratos y en especial en el de la compraventa, se redactaron tres borradores. En el primero proyectó: “La promesa de vender una cosa por un precio determinado equivale a una venta actual cuando ha sido aceptada con promesa recíproca de comprar, aunque se indicare un tiempo para recibirla; si la oferta de venta fuese sobre un inmueble, para que ella valga como compra actual debe ser hecha en escritura pública”. Como se advierte, la promesa recíproca de vender y comprar, mediando acuerdo sobre la cosa y el precio, vale como venta actual, pero si se tratare de inmuebles, para que el contrato valga como venta actual, debía ser hecho en escritura pública. Dicho artículo, no figura en los borradores posteriores (Pizarro, N. A., “Anotaciones sobre la compraventa en el cód. civil argentino. (Estudios en los manuscritos y antecedentes legislativos)”, Córdoba, 1948, p. 18). ¿Qué deducción lógica y necesaria se desprende de haber abandonado Vélez Sársfield ese anteproyecto y adoptado en cambio el de los arts. 1185 y 1187?
Pues, que rechazó abiertamente la teoría francesa y negó valor de venta actual a la promesa de compraventa, reconociendo sólo esta última calidad al contrato hecho en instrumento privado. Dicho contrato no es venta actual, no queda concluí do como tal, mientras el contrato no se redacte varlo a escritura pública (García Goyena, “Conpla esa obligación, se hará responsable de los daños y perjuicios (art. 1187).
Se apartó también de García Goyena, ya que el referido artículo del primer borrador, era casi una copia del art. 1373 del Proyecto de Goyena, que dice: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y el precio, equivale a un contrato perfecto de compra y venta; pero para ser válida deberá estar hecha en escritura pública si la venta es de bienes inmuebles”. Asimismo, Goyena había proyectado en el art. 1202 desconocer todo valor a las convenciones solemnes que se concertaren en instrumento privado o verbalmente, en tanto que Vélez dió valor de precontrato al convenio hecho en instrumento privado, como generador de la obligación de llevarla a escritura pública (García Goyena, “Concordancias, motivos y comentarios del cód. civil español”, Madrid, 1852, ps. 208 y 362) inclinándose a favor de la solución propiciada por Freitas.
En efecto, los arts. 1930 y 1931 del Proyecto de Freitas son similares a los arts. 1185 y 1187 del código nuestro. En el primero estatuía que todos los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fueren por instrumento privado “no quedarán concluídos como tales, mientras la escritura no fuere firmada”, “pero quedarán concluídos como contratos en que las partes se han obligado a otorgar escritura pública”; y en el segundo agregaba: “La obligación originada por esos contratos será juzgada como obligación de hacer”, “y la parte remisa sólo podrá ser demandada por la otra parte a efecto de que otorgue y firme la escritura, bajo apercibimiento de resolverse la obligación en pérdidas e intereses”; remitiéndose al art. 951, núm. 3, donde alude a los hechos que únicamente el deudor puede ejecutar, hipótesis en la que anticipaba que la obligación debía resolverse en pérdidas e intereses (Freitas, “Cód. civil” [traducción], Buenos Aires, 1909, t. 1, artículos cits.) y enjundioso voto del doctor Repetto, in re Byrne c. Posse, J. A., t. 9, p. 392, tesis que prevaleció en la jurisprudencia hasta nuestros días.
Contribuye a aclarar el pensamiento del codificador lo dispuesto en el art. 1186, que contempla la hipótesis de los contratos para los cuales no es requisito esencial la escritura pública, pero cuya existencia las partes hacen depender de esa formalidad. En este supuesto no hay contrato, ni siquiera que obligue a llevarlo a escritura pública, de modo que pueden retractarse sin incurrir en daños y perjuicios. En otras palabras, cuando la ley exige el requisito de la escritura pública para la validez del contrato (v. gr.: compraventa de inmuebles), si es hecho en instrumento privado, vale como contrato en que las partes se obligan a estipularlo en escritura pública (art. 1185); pero si la ley no impone al contrato formalidad alguna y las partes al concertarlo en instrumento privado han convenido que no valdrá si no es hecho en escritura pública, la que se niegue a cumplirlo no contrae responsabilidad por daños y perjuicios. La nota aclaratoria a dicho art. 1186 y las citas de Troplong, Toullier y Aubry et Rau, corroboran el aserto, puesto que si el contrato no fuera formal. como no lo es la compraventa en Francia, y las partes convienen pasarlo en instrumento privado o público, ello no significa hacer depender la existencia del contrato del cumplimiento de esas formalidades, a menos que así lo estipulen, debiendo interpretarse que sólo procuran asegurarse un medio de prueba; “a contrario sensu” y de acuerdo a los arts. 1184, primer párrafo e inc. 1° y 951, en nuestro derecho la existencia misma del contrato depende de que se extienda en instrumento público.

Por lo tanto, debe entenderse que en el sistema argentino, la obligación de escriturar la compraventa no consiste en el hecho impersonal, objetivo o material, de firmar el instrumento público. La firma de un instrumento público es un acto que puede sin duda realizarlo cualquiera y se cumple en la práctica todos los días sin inconveniente alguno, v. gr.: el mandatario, el representante legal, una tercera persona a ruego del que no sabe o no puede firmar, el síndico del concurso y la quiebra, un delegado judicial, y el juez mismo en determinados casos. En el supuesto especial que examinamos, se trata nada menos que celebrar el contrato futuro en la forma impuesta por la ley, lo cual requiere el consentimiento de la parte para obligarse definitivamente a transferir la propiedad. Como la voluntad es incoercible ­­”nemo prªecise potest…”­­, nadie puede obligar a una persona a vender, a menos que la ley disponga que el precontrato o promesa valga como venta actual, y nuestra ley dice lo contrario, sancionando el incumplimiento con los daños y perjuicios.
En este orden de ideas, conforme he sostenido como juez de 1ª instancia y de la ex­cám. civil 2ª, obligar a la parte a firmar el contrato o hacerlo el juez por ella, implicaría emplear violencia contra la persona del deudor y arrancarle un consentimiento no prestado (art. 629); y modificar además su obligación, pues en lugar de una prestación de hacer u otorgar el contrato definitivo, se le impondría otra de dar, o sea la de transferir la propiedad o la de entregar el dinero en pago del precio, como si la venta concertada fuere actual, concluída y firme (J. A., 1950­II, p. 464; Rev. LA LEY, t. 59, p. 724 y otras decisiones no publicadas) doctrina que ha sido compartida por las salas “C” y “D” de esta cámara (conf. fallos cits. y además Rev. LA LEY, t. 59, ps. 282 y 760 y t. 58, p. 492).
No creo que la sentencia a escriturar resulte inocua, condenando a un hecho que no se habrá de cumplir, porque fuera de que el juez debe limitarse a aplicar la ley, la mayoría de las veces la sentencia se cumple y, en todo caso, el incumplimiento probaría una conducta culpable con la consiguiente responsabilidad por los daños y perjuicios que se ocasionaren, que inclusive pueden resultar o probarse en el mismo juicio. Que la indemnización pueda en ciertos casos no ser suficiente compensación para el acreedor, es cuestión distinta; pero sin embargo cabe replicar que la ley brinda a los interesados el remedio para evitarlo, sea mediante las arras (art. 1202); sea utilizando la cláusula penal (art. 652) (instituciones que permiten valorar el daño por anticipado); sea, finalmente, por la estimación judicial cuando deban aplicarse las reglas concernientes al incumplimiento de las obligaciones en general (arts. 506, 508 y 511).
Distinta es la situación excepcional contemplada con acierto por la jurisprudencia, cuando ha sido transferida la posesión y abonado el precio en su totalidad, porque esas exteriorizaciones hacen a la ejecución del contrato mismo, por donde es lógico inferir la prestación del consentimiento, quedando sólo el requisito de la escritura pública para la transferencia de la propiedad, excepto que su otorgamiento lo impidieran obstáculos imposibles de allanar. Otra solución no consultaría el espíritu de la norma y consagraría una injusticia (J. A., t. 71, p. 590 [1]; t. 76, p. 198; 1947­I, p. 176; 1950­III, p. 527; Rev. LA LEY, t. 45, p. 222; t. 51, p. 778, etc.).
La doctrina que comparto, es la sostenida por Machado (t. 3, notas arts. 1185 y 1157, ps. 493 y 498), Lafaille (“Contratos”, t. 1, núms. 293 y sigts.). Salvat (“Contratos”, t. 1, núms. 149, 152 y 153), quien sólo en el supuesto aludido precedentemente, o de liquidación de condominio o de herencia, admite la escrituración por el juez, como lo señalara antes de su tratado en el caso registrado en J. A., t. 45, p. 156, aclarando el alcance de votos anteriores. Es también la del profesor Rezzónico en su reciente y documentado “Estudios de los contratos”, p. 285, nota 31, ajustándose según él al texto claro de la ley, aunque de “jure condendo” aspire a una solución distinta.
Opinan en sentido contrario, entre los civilistas, Llerena (“Concord. y com.”, t. 4, art. 1187, p. 273) y Colmo (“Obligaciones”, núm. 360, y J. A., t. 9, p. 391); y entre los procesalistas, Jofré (J. A., t. 6, p. 205); Alsina (“Tratado”, t. 3, p. 116, f]) y Podetti (Rev. LA LEY, t. 59, p. 249), coincidiendo los argumentos en lo fundamental, tesis que ha sido compartida por los ilustrados colegas que han intervenido en las causas publicadas en Rev. LA LEY, t. 59, p. 249 y J. A., 1950­IV, p. 738 (2), pero no obstante el respeto que me merecen sus capacidades, los fundamentos aducidos no me han convencido.
Es que, aparte de lo que llevo dicho, tenemos que en nuestro derecho es un principio esencial el de que nadie está obligado a vender. Vélez Sársfield estimó que se trataba de un contrato que se forma por la libre voluntad de las partes, se mantuvo firme en eso a través de los tres borradores aludidos, y lo consagró en el art. 1324, como una garantía del derecho de propiedad. La promesa de venta, no obliga sino con el alcance precisado en el art. 1187. Las excepciones a la regla, como observa Bibiloni (“Anteproyecto”, t. 2) en el art. 1429, no implican un efecto derivado de la voluntad del vendedor, puesto que la venta forzosa no es hecha por el dueño: a éste se le desapodera de la propiedad contra su voluntad.
Es lógico entonces, que el art. 520 del cód. de proced. autorice al juez a firmar la escritura si el ejecutado no lo hace, desde que media una venta inexcusable, en la que no cuenta para nada la voluntad del propietario (art. 1324, inc. 4°). Ni siquiera sería necesaria la formalidad de la escritura pública, como expresamente lo dispone el art. 1184, primer párrafo.
La jurisprudencia y doctrina francesas, dando esos alcances a la sentencia en la compraventa voluntaria, se ajusta al art. 1589, desde que la promesa sinalagmática vale como venta actual, es perfecta entre las partes y traslativa de la propiedad al adquirente (art. 1683); pero en virtud de las razones expuestas sería incongruente en nuestro sistema.
Ahora bien, ninguna dificultad técnico­jurídica habría en establecer que si el obligado no escriturara se pueda exigir la escrituración forzada, y aun el juez otorgar la escritura, siguiéndose el procedimiento de apremio (Bibiloni, “Anteproyecto”, t. 2, art. 1322) o que proceda la escrituración directa por el juez, bastando la no comparecencia del otorgante, previo depósito del precio (Comisión reformadora, “Proyecto”, art. 819); o que la sentencia tenga el valor de título y sustituya a la escritura, produciendo los efectos del contrato definitivo; mas, para que la sentencia tenga ese alcance, sería indispensable una ley de fondo que reformara la legislación vigente. Entonces la sentencia dejaría de ser meramente declarativa, para transformarse en creadora, atributiva o constitutiva de derechos, y la venta se tendría por realizada entre las partes desde que ella haga ejecutoria, con prescindencia del consentimiento de la remisa. Mientras eso no ocurra y el contrato hecho en instrumento privado sea una promesa de venta, a concluirse en un ulterior contrato que requiere para su validez la escritura pública, y como nadie está facultado para contratar por un tercero, salvo que el interesado o la ley lo autorice (art. 1161) me parece indudable que el juez no puede actuar en nombre y sustitución del obligado. La sentencia constitutiva, requiere necesariamente una norma jurídica preexistente. De acuerdo a nuestro ordenamiento político no parece ser otra que una ley sustancial, porque de lo contrario la ley formal podría alterar la legislación de fondo y ser distinto el efecto de la promesa de compraventa, según la ley procesal del lugar donde se demande el cumplimiento del contrato.
6° ­­ Coviello (“Contratto preliminari”, en Enciclopedia Giuridica Italiana, vol. III, part. III, sec. II, p. 68, núms. 1, 7, 9 y 52) ha desarrollado magistralmente el tema y sus razonamientos son tanto más aplicables a nuestro derecho, cuanto que el código italiano comentado, anterior al vigente, no tenía una disposición como la del art. 1187 del argentino y pesaba en los espíritus la influencia del art. 1589 del código francés y la de sus comentadores. Sostiene dicho autor que no es nada maravilloso que un contrato o “pacto de contrahendo” tenga por efecto la concertación de un futuro contrato para el cual es necesario la cooperación de ambas partes ­­especie de hacer­­ y que no puede hablarse de convención obligatoria mientras no se cumpla la forma prescripta por la ley. Hasta entonces no hay contrato perfecto. Por eso es lógico distinguir la promesa de la venta, y admitir que el juez pueda condenar a la estipulación de contrato prometido. Una cosa es prescindir de la voluntad de la parte si una ley establece se tenga al contrato como concluido, y otra que el juez “procuratorio nomine” la otorgue o conceda subrogándose al deudor en materia que no se preste a ello. Gorla, en “La compravendita e la permuta”, Torino, 1937, núm. 4, es del mismo parecer, aclarando que la promesa de vender no es la de dar, de cumplir el acto traslativo de la cosa y el precio, sino de concluir el contrato de venta. La consecuencia es que la primera, como toda promesa de contratar, es incapaz de ejecución forzada, porque la voluntad contractual es insustituible e incoercible. Igualmente enseña Ramella (“La vendita nel moderno diritto”, Milano, 1920, p. 9, núm. 3, c]) para quien de la promesa de vender nace sólo un derecho de crédito a la conclusión de la venta. Es entonces una obligación de hacer el vínculo personal por el futuro contrato, no una de dar, de modo que siendo esencialmente personal, ni un tercero, ni el juez podrían subrogarse al obligado que, con razón o sin ella, se niega a estipular o consentir, inejecución que sólo puede engendrar responsabilidad por los daños y perjuicios.
La tesis del contrato preliminar como ente autónomo, ha prevalecido finalmente en la doctrina y jurisprudencia italianas hasta consagrarse en el código de 1942 (arts. 1322 y 1351). Comentándolo, Messineo (“Dottrina generale del contratto”, Milano, 1948, cap. VI, núms. 3, 4 y 5) destaca la utilidad del contrato preliminar y dice que engendra una obligación de hacer, de prestarse a la concertación del contrato definitivo, o sea a desplazar una cierta actividad, y que el incumplimiento consiste en no prestarse a la formación del contrato definitivo. Pero obsérvese que a diferencia de nuestro código, que resuelve en daños y perjuicios la inejecución del contrato preliminar, el código italiano prevé su ejecución específica en forma coactiva, siempre que sea posible y el interesado cumpla a su vez con la prestación en la forma prometida, disponiendo expresamente que la sentencia produzca los efectos del contrato no concluido (art. 2932) entre las partes desde que haga ejecutoria, y desde la transcripción de la demanda en el Registro respecto de terceros (arts. 2652 y 2690).
Ha sido admitido también por la doctrina alemana (Enneccerus, Kipp y Wolff, t. 1, vol. II, párr. 153, cap. IV, núm. 1, actas 18 y 20) y consagrado por los autores del cód. civil alemán, en cuya exposición de motivos se anticipa que no hay razón para dudar de la posibilidad y valor de los antecontratos, tanto para los derechos reales, como para los personales. Reconocen asimismo su existencia al cód. civil suizo (art. 22, párr. 1°), conteniendo disposiciones análogas el austríaco (arts. 926, 971 y 983), y la ley inglesa, que distingue la promesa de venta (“agreement to sell”), que sólo crea un “jus in personam”, de la venta (sale) que importa la transferencia de la propiedad. Son, pues, dos contratos, siendo necesaria la estipulación del definitivo, excepto que la ley asigne a la sentencia el valor a que aludí.
Reconozco que nuestro código es susceptible de ser perfeccionado, pero la reforma debe venir por la vía legislativa y abarcando el problema en su conjunto, ya que son graves y variados los efectos que pueden surgir de la sentencia constitutiva (v. gr.: traslación del dominio, riesgos de la cosa, evicción, efecto respecto de terceros, etc.). Su régimen escapa a la potestad judicial. Por lo demás, si bien la solución del código italiano es excelente para épocas normales y de estabilidad de los precios, ¿puede afirmarse que llene cumplidamente un ideal de justicia cuando acontecimientos extraordinarios en la economía de un pueblo ­­ excepcional valorización de la propiedad inmueble, desvalorización de la moneda, crisis, guerra, etc.­­ quiebran el relativo equilibrio de las prestaciones o justo precio tenido en vista por los contratantes, en el tiempo transcurrido hasta que pueda concluirse el contrato definitivo, plazo que a veces se prolonga fuera del previsto por causas ajenas a la voluntad de las partes, y otros por dilaciones provenientes del mismo adquirente? ¿Puede entonces tildarse de inmoral ­­sin dudar­­ a quien afronta el pago de la indemnización para evitarse un grave perjuicio, y de moral al que pretende quedarse con el bien por un precio que resulta exiguo? Pongo un ejemplo extremo para demostrar que las críticas dirigidas a nuestro código no son del todo exactas, pues sus normas implican un modo de restablecer el equilibrio, y porque también legisla para épocas normales, en las que puede resultar más gravoso dejar de cumplir la promesa de venta, que transferir la propiedad. Por algo los institutos de la lesión y del abuso del derecho, dirigidos a remediar situaciones anormales, siguen preocupando la atención de los juristas, sin haberse logrado todavía una fórmula que satisfaga por igual las necesidades de la moral, de la justicia y de la estabilidad del comercio jurídico.
Voto, en consecuencia, que si se condena a escriturar la compraventa voluntaria y el emplazado no realiza el hecho, la obligación se resuelve en el pago de daños y perjuicios.
El doctor Bargalló, por análogos fundamentos, adhirió al voto emitido por el doctor Sánchez de Bustamante.
El doctor Chute dijo:
Adhiero complacido al voto del doctor Sánchez de Bustamante, no sólo porque sus conclusiones vienen a ratificar el punto de vista que sobre esta materia he sostenido repetidamente como juez de 1ª instancia y miembro de la ex­cám. civil 2ª y de la actual sala “C” de la cám. nac. de apelación, sino también porque su ilustrado voto aporta al debate nuevos y concluyentes elementos de juicio ­­no valorados hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia nacionales­­ que aclaran y explican suficientemente a través de un exhaustivo estudio de las fuentes inspiradoras del pensamiento de Vélez Sársfield, la razón de ser de los arts. 1185 y 1187 del cód. civil y cual es la única sanción que trae aparejado el incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública cuando existe una promesa de venta.
El doctor Méndez Chavarría, por los fundamentos aducidos por el doctor Sánchez de Bustamante, adhirió al voto emitido por éste.
El doctor Podetti dijo:
La materia de este plenario constituye, a mi juicio, un complemento de otro donde se examina la interpretación que debe darse a la cláusula ­­común en los contratos preliminares de compraventa­­ de que el vendedor declara haber recibido una cierta suma de dinero “como seña y a cuenta de precio”. Me remito pues, en cuanto al principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, a los efectos de la cláusula aludida y a otros aspectos que aquí interesan, a los fundamentos de mi voto en ese caso.
La sala “B” de esta cámara, tiene resuelto, siguiendo mi voto que, la sentencia que condena a escriturar, como obligación de hacer, puede ser cumplida por el juez. No bastaría pues remitirme o repetir lo que allí expresé, pero el erudito voto del doctor Sánchez de Bustamante, me ha obligado a estudiar “ex novo” la cuestión, compulsando la doctrina y la jurisprudencia relativas al caso y a meditar nuevamente sobre el tema. Y he llegado a concluir, como en aquella oportunidad, que la solución jurídicamente correcta y además, intrínsecamente justa, es la que dió la sala (Ramos c. Pereyro y Pascau, J. A., 1951­I, p. 562 [3]).
El juez de cámara preopinante, examinó el problema bajo el punto de vista del derecho substancial, refiriéndolo a los efectos de la promesa preliminar de compraventa y a la autonomía de este instituto de nuestro derecho. Sin perjuicio de invocar en apoyo de mi tesis normas del cód. civil que resuelven la cuestión e invocar el pensamiento de ilustres juristas, he de encararla desde el punto de vista instrumental, porque, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que condena a escriturar, no juega ya la voluntad de los sujetos del litigio. Se trata, simplemente, de la forma y modo de hacer efectiva la sentencia que condena a escriturar. Para ubicar correctamente el asunto, hay que remitirlo al estudio de ejecución de la sentencia, no obstante que a veces se proponga como “thema decidendum”, en prevención de la resistencia del obligado. La sala de la cual forma parte, siguiendo el voto del juez de cámara doctor Funes, in re Rizzi c. Pérez (LA LEY, 13 de mayo de 1951 [4]), dijo que “el otorgamiento de la escritura por el tribunal está implícita en la condena a escriturar y se subordina a su demanda en la ejecución forzada de la sentencia y posibilidad de su cumplimiento. En su defecto actuará la condena subsidiaria por daños e intereses”. Ese es el adecuado y a la vez sencillo enfoque del tema conforme a la teoría de la acción y al concepto de la jurisprudencia.
Algunos códigos procesales del país ­­más modernos desde luego que el de la Capital­­ disponen expresamente que el juez otorgará la escritura cuando el condenado a escriturar no lo haga (códigos de Buenos Aires, art. 566; de Entre Ríos, art. 428; de San Luis, art. 790). Y nunca, que yo sepa, se ha cuestionado la constitucionalidad de esa norma para invadir la esfera legislativa del Congreso nacional.
La tendencia contemporánea sobre la materia es más radical aun, al establecer que el boleto privado de compraventa, cuya firma haya sido reconocida o dada por reconocida judicialmente ­­y naturalmente, el boleto hecho en escritura pública sin preparación alguna­­ es un título ejecutivo, que abre esta vía y permite, en plazo breve, la escrituración por el juez (códigos de Santa Fe, art. 272; el de Santiago del Estero, art. 443 y proyectos recientes desde el de Lascano; véase la “Exposición de motivos de este proyecto”, p. 133). Dije que la cuestión es de naturaleza procesal y se vincula a la teoría de la acción y de la jurisdicción. La acción persigue la actuación de la ley mediante la sentencia y su ejecución. No basta la declaración, la condena o la escrituración de un derecho, si el vencido no cumple el mandato que la sentencia implica; es necesario que el poder jurisdiccional tenga el imperio y la facultad de sustituir con su propia actividad, los actos del litigante omiso.
En el caso, se trata de una obligación de hacer, que puede implicar, a la vez, la de entregar alguna cosa; firmar una escritura pública y entregar la posesión del inmueble. Ambas situaciones están previstas en la ley procesal, en sus arts. 551 y 556. Según el primero “si el condenado no cumpliere con lo que se ordene para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que el juez le señala, se hará a su costa, o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios, a elección del acreedor”. Y según el art. 556 “cuando la condena sea de entregar alguna cosa, se librará el correspondiente mandamiento para desapoderar de ella al obligado…”.
Quiere decir, pues, que elegida por el acreedor la vía de la ejecución por un tercero, no es legal obligarle a aceptar otra posibilidad, que solamente es subsidiaria o sea la de los daños y perjuicios. Salvo, naturalmente, que exista posibilidad material de escriturar, por haber sido transferido el inmueble, no figurar a nombre del deudor y casos análogos. El tercero que debe escriturar es el juez, también por disposición expresa de la ley, puesto que el art. 541 dispone que una vez “consentida o ejecutoriada la providencia que mande llevar la ejecución adelante, se procederá en todo según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate” y el art. 520, ordena, que en caso de escrituración, otorgará el juez la escritura en defecto del ejecutado.
Esta es la opinión de Alsina (t. 3, p. 117), quien expresa categóricamente: “Si esta es la solución del legislador, tratándose del cumplimiento de sentencia dictada en base a un título ejecutivo, en el que sólo existe una presunción de veracidad, no se explica por qué ha de ser otra cuando se trate de la ejecución de una sentencia dictada en juicio contradictorio, respecto de cuya eficacia no cabe discusión alguna. El cumplimiento de la sentencia de trance y remate en el juicio ejecutivo y la ejecución de la sentencia en el ordinario, no son sino dos aspectos de la ejecución forzada, según hemos visto, de modo que los criterios no pueden ser diferentes”.
El pensamiento de Jofré, que desarrolla en base de la ley y doctrina civil y procesal, no es menos terminante. “Aplaudimos pues, dice, el fallo de la cámara ­­que autorizó la escrituración por el juez­­ porque interpreta el art. 1187 de acuerdo con la intención del legislador y con un criterio racional, porque hace desaparecer las contradicciones que de otra manera resultarían entre aquellas disposiciones y las contenidas en los artículos del mismo código y, finalmente, porque respeta la voluntad de las partes, que es ley para las mismas sin afectar ninguno de los derechos de la personalidad humana” (J. A., t. 6, p. 205).
Chiovenda, comentando un fallo de la Corte de casación de Roma, sobre los efectos del contrato preliminar, analiza minuciosamente lo que podríamos llamar posición intermedia en la “vexata questio” que nos ocupa. En el fallo se dijo que no se trataba “de la ejecución de un contrato traslativo ya realizado… sino del cumplimiento de una obligación de dar, en la que el promitente ha querido que sea objetivizado su querer separado de transferir la propiedad”. Y el magistrado, que redactó la sentencia, al anotarla en la “Rivista de Diritto Commerciale”, puso en claro el concepto del alto tribunal en cuanto a la existencia de dos etapas o de dos manifestaciones de voluntad del obligado: “El promitente, dijo, al prometer quiere que en el momento establecido para la constitución del contrato prometido sea objetivizado su querer para fundarla; querer ya separado, compenetrado en la promesa, y que será operativo, en fuerza de la voluntad autora, en el momento prefijado”. Conviene destacar que en el caso “sub examine” y en general en los boletos de compraventa que se estilan entre nosotros, se habla de venta (“hemos vendido”) y la escrituración constituye solamente una etapa de perfeccionamiento formal de lo querido, resuelto y estipulado.
Plantea el ilustre procesalista italiano, esta pregunta, que yo también me formulo: ¿Por qué el contrato preliminar habría de conducir al efecto jurídico que se propone, cuando es de naturaleza tal que del contrato definitivo derive la obligación de una “prestación material” (compraventa de muebles, por ejemplo), y habría de conducir en cambio, a un resultado absolutamente diverso (simple acción de daños) cuando no se tiene a la vista una “prestación material”? (la de hacer escritura pública). Dice más adelante, concorde con lo que tengo expuesto sobre los efectos de la sentencia que: “el proceso debe dar, en cuanto es posible, prácticamente, a quien tiene un derecho, todo aquello y precisamente aquello que él tiene derecho a conseguir”. “El Estado, actuando en el proceso la propia voluntad, prescinde lo más posible de la voluntad del particular; toma sus bienes, lo desposee de cosas, destruye sus obras ilegales, todo contra su voluntad”. “…y substituye la actividad ajena sólo en el sentido de que obtiene con la actividad propia resultados económicos y jurídicos que por lo regular habrían podido obtenerse con la actividad del obligado”. “El acto de voluntad puede ser infungible, como puede serlo todo hacer humano. Pero el hacer, y así la voluntad, se dirá que es jurídicamente fungible cuando el resultado práctico del hacer, o el efecto jurídico del querer puede conseguirse mediante una actividad diversa de la del obligado” (“de la acción nacida del contrato preliminar” en “Ensayos de derecho procesal civil”, trad. Sentís Melendo, t. 1, p. 205).
Y bien, la voluntad exteriorizada al convenir el contrato preliminar, debe cumplirse (art. 1197, cód. civil) y de no ser así, al actuar el, poder jurisdiccional, incitado por la acción y mediante el proceso, la voluntad del Estado, representado por el juez, substituye a la nueva exteriorización de voluntad que implica el cumplimiento de lo prometido, en todos los casos, salvo como dije el de imposibilidad material. De lo contrario, volveríamos al procedimiento romano de las primeras épocas cuando vencido el “tempus iudicati”, si el condenado no cumplía la sentencia, el vendedor debía volver a demandar, practicando la “manus iniectio”. Aquello se justificaba, al decir de Diebman (“La oppozicione di mérito…”, p. 14) porque el “iudex” era un particular que carecía de imperio. Hoy, el “imperium” constituye uno de los poderes fundamentales de la jurisdicción. Por eso puede afirmarse que la sentencia, norma jurídica individualizada, debe ser cumplida o, en caso omiso, ejecutada coactivamente por el juez. Precepto y sanción son hoy, elementos inescindibles de la actuación de la ley en la sentencia. Porque la obligación o el deber jurídico (estática del derecho), es un estímulo para que en uso de la libertad jurídica, el sujeto pasivo de aquélla cumpla o se abstenga del acto (dinámica del derecho por su propia virtualidad) y la inobservancia del precepto, el presupuesto para la ejecución coactiva o sanción (dinámica del derecho judicial). De allí que puede afirmarse, como señalé, que la cuestión en debate corresponde al estadio de ejecución de la sentencia, porque en el período de conocimiento, el objeto del proceso es obtener la sentencia que reconozca el derecho y en el período de ejecución el objeto son los bienes o los actos u omisiones del deudor, que exigen la ejecución forzada o por vía indirecta.
Si admitiéramos la posibilidad de que el acto volitivo del vencido fuera factor indispensable para el cumplimiento de la sentencia que condena a escriturar, crearíamos un nuevo caso o arrepentimiento que el cód. civil no prevé; privaríamos a la sentencia de su eficacia de cosa juzgada formal y material y restaríamos prestigio a la autoridad de los jueces, supeditada al arbitrio del vencido. Y ello, sin que exista una imposibilidad material para la ejecución ya que, nótese, no se pretende ejercer violencia sobre las personas, ni coercibilidad sobre su voluntad, puesto que se trata, como he dicho de un hacer en el cual puede y debe ser sustituido el querer actualizante de la voluntad ya expresada en el boleto y el acto material de omiso, por los del juez, que quiere y hace a nombre del Estado, situación común a todo lo largo del proceso y especialmente en el período de ejecución formada de toda y cualquiera resolución judicial.
Con el criterio que impugno, proliferarían los pleitos, pues quien resuelve no cumplir lo que se comprometió a hacer, litigaría invocando las circunstancias que a su juicio le permitieran no hacerlo y llegada la sentencia definitiva que le condena, con negarse a cumplirla, además de tornar en casi estéril y vano el esfuerzo desarrollado en el proceso, obligaría al lento y engorroso trámite para pagar los daños y perjuicios. Reparación no siempre posible, ni fácil y que implica obligar al vencedor a recibir algo que no contrató ni pidió. Para evitar se burle a la justicia, han creado los juristas franceses las “astreintes” para el vencido recalcitrante y el ordenamiento jurídico inglés, el “contemp of court” mediante el cual se llega a la prisión del que resiste el cumplimiento de lo juzgado, por desobediencia a los jueces.
Cabe señalar que cuando se pretende por el actor la escrituración, la condena no puede ser otra ­­si se estima la demanda­­ pues debe ajustarse a lo pedido y probado (arts. 216 y 217, cód. de proced.). Y ninguna norma vigente autoriza una condena condicionada a la voluntad del vencido.
No veo tampoco cómo pueda jugar en el caso de los boletos de compraventa, donde se fija un breve plazo para otorgar el título, los principios del abuso del derecho o de la lesión a favor de quien se niega a cumplir la obligación contraída. El más elemental sentido de la previsión, permite a quien así contrata, considerar el posible aumento o disminución de valor del bien objeto del contrato. Y las oscilaciones en los precios pueden beneficiar o perjudicar a cualquiera de los contratantes, a quienes se habilitaría por ello a pretender ampararse en esa doctrina.
Dije al principio de mi voto, que la cuestión es resuelta también por el cód. civil, en el sentido que propongo y me bastaría para ello remitirme a la opinión del doctor Colmo. En su obra “De las obligaciones en general”, así lo demuestra con meridiana claridad (ps. 257 y sigts.) y en su extenso voto in re “Fessio c. del Valle” (J. A., t. 9, p. 391), con la vehemencia con que sabía defender sus opiniones. Dice en su obra: “Y los aludidos principios señalan cómo las convenciones se hacen para cumplirse, cómo el cumplimiento supone la efectiva prestación debida, y cómo el acreedor no ha contratado daños e intereses, sino una prestación dada, éste no puede ser obligado a recibir una indemnización en lugar del cumplimiento de la obligación, siempre que, claro está, no se demuestre que la persona del deudor es indispensable”. Y resumiendo su voto, en el caso mentado, repite: “El acreedor, tiene derecho, en cualquier obligación, de compeler al deudor a que le cumpla lo prometido; si éste no cumple, o si para ello fuera menester la compulsión personal (cosa que nuestra ley excluye, como las de todo el mundo civilizado), el acreedor se hace procurar por otro, a costa del deudor, lo que éste debe; y si ni ello es posible (la intervención personal es insustituible: se trata de un artista de renombre, etc.), entonces viene como solución subsidiaria y última, la de los daños y perjuicios (art. 505)”.
Vayamos ahora al cód. civil, principiando por los artículos primeramente incriminados, es decir, los arts. 1185 y 1187. De ambos resulta que el boleto de compraventa o contrato preliminar es un contrato concluido que obliga a un hacer: otorgar escritura pública. El segundo estatuye que podrá demandarse la escrituración “bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses”. Pero, ¿es esa una alternativa para el acreedor? De ninguna manera; a ello se opone el sistema del código y la clara opinión de Vélez. Tratándose de una obligación, debemos recurrir a las normas sobre las obligaciones y el art. 505 nos señala en orden lógico y en gradación de posibilidades, que los efectos de ella, son: 1°) que el deudor procure al acreedor aquello a que se ha obligado; 2°) que el acreedor se lo haga procurar por otro a costa del deudor; y 3°) las indemnizaciones. Esto “como último recurso” según dice el codificador en la nota al artículo citado.
Para completar la correcta comprensión de los arts. 1185 y 1187 que, como dije, se refieren a una obligación de hacer, debemos recurrir a las disposiciones del código sobre las obligaciones de esa especie. En el mismo orden que el art. 505, se refieren a la cuestión los arts. 625, 626, 629, 630 y 631. El primero (625) dispone que el obligado “debe ejecutar el hecho en un tiempo propio y del modo en que fué la intención de las partes que el hecho se ejecutara”. El segundo (626), que “el hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales”. El tercero (629) autoriza la ejecución forzada “a no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor” y agrega que “el acreedor podrá pedir perjuicios o intereses”. Completa esta norma el art. 630 al disponer que “si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor por sí o por un tercero o a solicitar los perjuicios…”, es decir, que como lo expresa categóricamente Vélez en la nota al art. 629, que es absolutamente concordante con la nota al art. 505, el acreedor “puede pedir daños y perjuicios, o si esta indemnización es insuficiente, reclamar la ejecución del contrato a su elección…”. Por último, el art. 631 veta en forma expresa, la posibilidad de la solución que propicia la tesis contraria a la que sustento, puesto que niega al deudor “exonerarse” del cumplimiento de la obligación, “ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses”. Y si se admite que la sentencia incumplida que condena a escriturar, debe transformarse en una obligación de pagar daños y perjuicios, se priva al acreedor de la elección que le confieren los arts. 505 y 630 y se otorga al deudor la facultad de elegir entre escriturar o pagar los daños y perjuicios, que expresamente le niega el art. 631.
Concluyo, pues, votando afirmativamente la cuestión motivo de este acuerdo, es decir, que en caso de condena a escriturar incumplida, pedida por el acreedor la escrituración por el juez y salvo imposibilidad material, el juez debe firmar la escritura.
El doctor Baldrich dijo:
Consecuente con la tesis sostenida en el plenario Salomón de Korngold c. Bruzstein, 23.163, adhiero al ilustrado voto del juez de cámara doctor Podetti.
El doctor Funes dijo:
Cuando se contrata por instrumento privado ­­ cuyas formas se han cumplido, libro 2°, parte 2ª, sec. 2ª, tít. V, del cód. civil­­ la venta de un inmueble, se compra y se vende, según la intención que las partes ponen en la celebración del acto. El vendedor se obliga a entregar el dominio del bien, mediante las prestaciones que a tal efecto ha de cumplir: la instrumental, con la escritura pública (art. 1184, inc. 1°, cód. civil) y la material, por la tradición (arts. 577 y 3265, cód. cit.). Tal es la opinión común y determinación de los intervinientes, que en cada caso se evidencia en las transacciones que se realizan mediante los llamados boletos de compraventa; cuya redacción como acto previo, imperfecto, se explica por las indagaciones, recaudos, a más de las obligaciones fiscales a cumplir que exige la escritura pública e impiden su inmediata formalización.
El fin perseguido, está siempre dentro de una sola y única voluntad jurídica, definitivamente establecida por el “consensus”. Nadie que no sea un erudito en historia del derecho, piensa o pensó, al convenir por escritura privada la venta, que simplemente prometía contratar formalmente “a posteriori”, dividiendo o escindiendo, por la operación mental implícita, el consentimiento en dos estadios: unos el de la concertación de los elementos esenciales del contrato de venta, otro, independiente del primero y a realizarse potestativamente, al elevar el acto a la forma exigida por la ley para su plena eficacia. Cuando las partes quieren arrepentirse o bien subordinar a un acontecimiento la existencia de la venta, la ley les reconoce los medios jurídicos para alcanzar esos efectos (arts. 1202 y 553, cód. civil). Y si la voluntad en la esfera del derecho creditorio es por principio autónoma como fuente del derecho (arts. 499 y 1195, cód. civil) y la ley es supletoria, queda sólo a considerar si hay alguna imposición legal que por causa del bien común condicionen nuevamente a la voluntad de las partes los efectos jurídicos ya establecidos por el consentimiento de las mismas.
Nada de ello encuentro en el texto y espíritu de la ley. La escritura pública, forma “ad probationem” en el caso, es elemento de la eficacia última del acto, pero no de la esencia del consentimiento. Las partes han de someterse a ella, como una necesidad del orden jurídico que reclama en estas transacciones seguridad y certeza en interés común, de modo que el acto no sea por sí perfecto como constitutivo del derecho real; pero la ley no priva al acto particular, entre las partes, de validez, como en términos muy amplios lo dice el art. 1184 del cód. civil; y al constreñir a observar las formas, les da acción para obtener el cumplimiento del contrato. Dice Bibiloni, interpretando la ley, al proyectar la nueva redacción del art. 1187 que termine con la equivocada hermenéutica vigente: “La redacción actual del art. 1187 ha dado lugar a una interpretación que la propuesta trata de impedir. Se ha considerado que su letra establecía una alternativa a favor del condenado a otorgar escritura pública, dejando a su elección cumplir la sentencia o abonar daños e intereses. No es esta la regla general de las obligaciones de hacer: art. 629. Son obligaciones jurídicas como las otras y deben cumplirse por ejecución de la prestación. Es esa la regla general. ¿Cuáles podrían ser los motivos que establecería una excepción en esos casos? No los vemos, y los procedimientos judiciales ya citados ­­formas del juicio ejecutivo­­ demuestran que no los hay. Agréguese que el mismo art. 1187 lo deja comprender. Dispone que en caso de negarse el deudor a otorgar la escritura, podrá ser demandado para que lo efectúe so pena de resolverse la obligación en daños e intereses. Si no hubiera otra consecuencia posible que la última solución, sería incomprensible. ¿A qué viene entonces la demanda?” (“Anteproyecto de reformas al cód. civil argentino”, t. 2, art. 38, p. 410). Machado no es menos preciso al juzgar la unidad del consentimiento y efectos del compromiso privado de compraventa. Me permito transcribirlo, aunque el autor, inopinadamente, se separa de la conclusión lógica al tratar el art. 1187: “Los contratos tienen dos momentos: uno preparatorio que antiguamente se llamaba la perfección y otro en que se concluye o se consuma. Cuando por instrumento privado he vendido un inmueble, se ha concluido un contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumplirla; en la legislación anterior al código se autorizaba para demandar su ejecución; pero en éste sólo da derecho para pedir la escrituración, que en mi opinión significa lo mismo; en efecto, escriturar la venta es realizarla, es pagar el precio y recibir la cosa; luego, pedir la escrituración es demandar la ejecución del contrato. Buscando, sin duda, la separación de esos dos momentos, es que ha sido inducida en error una de las cáms. de apel. de la Capital, exigiendo se extienda en escritura pública el boleto de enajenación, para demandar en seguida la ejecución del contrato”. Y agrega más adelante: “Cuando el contrato es de aquellos que por su naturaleza debe reducirse a escritura pública, como la venta de inmuebles, p. ej., el acto queda concluido como obligación de hacer escritura pública y no da derecho para demandar la cosa al uno y el precio al otro directamente; pero lleva consigo estas nociones al pedir la escrituración, pues se pide virtualmente la entrega de la cosa y el pago del precio” (t. 3, p. 493, nota al art. 1185).
En esta especie, la existencia del acto ­­expresión de voluntad jurídica­­ no se subordina a la forma, si bien la forma ha de cumplirse. Una cosa es el consentimiento que crea el derecho contractual, otra la forma que lo condiciona en su eficacia, pero que no lo integra como elemento material de su existencia jurídica. Los que compran y venden privadamente un inmueble, concluyen un contrato por el que se han obligado a hacer escritura pública (art. 1185, última parte) y tienen la acción del art. 1187 del mismo código, que es la del cumplimiento integral de lo convenido.
Si en tiempos cuyas esencias en su mayor parte permanecen ocultas o bien ofrecen máximas incertidumbres para los juristas e historiadores aun en las expresiones más abstractas del derecho (Mainz, “Derecho romano”, t. 2, p. 206, sobre las dificultades para distinguir los contratos de los pactos y consideración sobre la condición económica de los romanos, con cita de Polibio), las formas elegidas por las partes llegó a constituir un elemento que dividía el curso del consentimiento, es este un antecedente sin vigencia legal en la cuestión que tratamos ­­como es dado establecer que no puede razonablemente imponerse en nuestro régimen sobre la forma de la voluntad en lo que se examina. Si la historia del derecho sirve en las funciones propias de la jurisdicción, es para conocer el presente y obtener, según sus exigencias, una más adecuada administración de justicia, no para someterlo al precedente histórico, por el extremado respeto de lo que en definitiva fué hecho para aquella vida, aquellos usos y aquella estructura estatal, que difiere la más de las veces esencialmente con el presente orden social y jurídico.
No hay en este código, implícito, el denominado pacto de contrahendo, con potestad de arrepentimiento al comprar y vender inmuebles por actos privados, pues quien demanda la escritura demanda la compraventa y al pedir la ejecución del contrato ­­que lo es por el solo mérito del consentimiento­­ pide la prestación debida, que coactivamente, si media resistencia del deudor, ha de cumplirse por ministerio de la autoridad judicial (art. 505, inc. 1°, cód. civil); ya que nadie duda, ni los distinguidos colegas que opinan en favor de la tesis contraria a este criterio, que la escritura pública la puede extender el juez. Sólo, si el cumplimiento de las prestaciones propias de la venta ordenada por la sentencia no fueren posible, procederá la condena por daños e intereses; que siempre será subsidiaria para el acreedor, no optativa para el deudor (arts. 505, 625, 626, 629 y nota, 630, 631, 1185 y 1187, cód. civil).
Es esta una conclusión que emana de la economía del código, cuyos artículos son la ley común; el que ha de interpretarse, antes que nada, por el texto en particular o por la correlación de los mismos, según la adecuada construcción jurídica que del sistema resulte (art. 16, cód. civil). Se desprende de preceptos legales sobre el valor de la voluntad como fuente del derecho, de la teoría de la forma de los actos jurídicos y contratos, de los efectos de los actos jurídicos y contratos, así como del derecho procesal sobre el alcance del imperio judicial para la ejecución de las prestaciones debidas por los contratos: que la infracción o incumplimiento dan acción para obtener, si no mediare coacción personal o fuera la deuda personalísima, la satisfacción plena del compromiso, cuyo cumplimiento es parte del mantenimiento del orden jurídico. No es viable, a mi juicio, sostener que los arts. 1185 y 1187 del cód. civil, dentro del derecho positivo argentino, no tengan la interpretación que surge de sus textos y de otras disposiciones concordantes de inmediata y necesaria aplicación, y si la que proviene de añejos e inducidos precedentes romanos ­­ caducos para nuestra ley­­ que hacen a la técnica de la forma, de suyo contingente, que en el transcurso del tiempo ­­opinión de los glosadores­­ tendrían una dual interpretación.
Sobre el mérito de la doctrina francesa, en el caso cuya legislación establece la forma notarial en la constitución de la hipoteca, no así para la transmisión de la propiedad inmobiliaria (Planiol­Ripert, t. 12, núms. 446 y sigts.), me remito a la opinión del doctor Colmo, cuyo voto, dado el 15 de setiembre de 1922 en la causa Fessin c. Del Valle, clama desde entonces con sólidos argumentos por el cambio de jurisprudencia. Dice el doctor Colmo, después de abrigar dudas sobre la captación del pensamiento de los juristas franceses en la interpretación del art. 2127 del cód. civil francés, ya que en Francia la sentencia judicial es constitutiva del derecho de hipoteca que fuere prometido, que “en todo caso la solución francesa correspondería a una concepción particular del derecho consagrado por el respectivo código; el requisito de la forma es esencial; no llenado éste, no puede existir el acto. Tan cierto es ello que no hay en todo el cód. francés un solo texto que ni remotamente diga lo que nuestro art. 1187, que da fuerza al contrato celebrado fuera de la forma legal prescripta, en el sentido de que se puede compeler al deudor remitente a que llene esas formas. No sé cómo. entonces, se puede razonar sobre la base de un sistema legislativo y jurídico tan distinto del nuestro, y se pretenda aplicar el derecho nacional, lo que no juega dentro de sus propios principios y orientaciones, en vez de interpretarse nuestro derecho con arreglo a sus características específicas”.
Y no es que el denominado pacto de contrahendo, condicionado por la forma, no haya sido contemplado en la ley. No obstante ser una legítima posibilidad de la voluntad autónoma, el código lo prevé particularmente, pero como una categoría de las obligaciones nacidas del consentimiento y no por causa de la forma no solemne. Dice el art. 1186 del cód. civil: “el artículo anterior no tendrá efecto ­­es decir, no habrá acción y será sólo un proyecto jurídico­­ cuando las partes hubieran declarado el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública”. Cuando, por consiguiente, medie una categórica y expresa declaración en ese sentido ­­acto de voluntad­­ no habrá contrato sino compromiso de contraer. Faltaría la intención de obligarse en el acto.
Como se ve, la forma notarial no es la determinante del precontrato, sino el consentimiento; la forma sólo un medio para obtener ese resultado jurídico. Este precepto no se aplica, como lo expone la nota respectiva, cuando “la cláusula por la cual las partes convengan en consignar sus convenciones en un acto bajo forma privada o de que conste por escritura pública, no hace depender la existencia de ellas del cumplimiento de esas formalidades en los contratos en que las leyes no las exigen. Una cláusula de esta naturaleza debe ser en general considerada como que sólo tiene el objeto de asegurar la prueba de la convención a que se refiere”. En estas situaciones el consentimiento con los efectos jurídicos perseguidos, existe plenamente. Hay acción para obtener la escritura pública (prestación documental) y con ella el cumplimiento del contrato. Es lo que legisla el art. 1185 en su segundo supuesto: “los contratos que fueren hechos en instrumento particular que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública” ­­no necesaria­­. Ellos se rigen también por el art. 1187 del cód. civil.
Nuestra legislación, como se ve, abandona el principio del derecho precedente. En la partida V, ley 6ª, art. 5°, se disponía: “compra e vendida se puede fazer de dos maneras. La una es con carta, e la otra sin ella. E la que se faze por carta, es cuando el comprador dice al vendedor: quiero que sea de esta vendida, carta fecha. E la vendida que de esta guisa es fecha, maguer se avengan en el precio el comprador, e el vendedor, non es acabada, fasta que la carta sea fecha, e otorgada; porque ante de esto puédese arrepentir cualquiera de ellos”.
En la nota que se da a esa ley, en la edición de las Siete Partidas con glosas del Lic. Gregorio López, con otros comentarios (Barcelona, 1843), se expone el pensamiento interpretativo de los glosadores, del derecho romano, y es de verificarse que la legislación argentina en el punto, por lo que se expuso sobre los arts. 1185, 1186 y 1187, estaría analógicamente, puede decirse, en la corriente de los que consideraban, entre aquéllos, que la simple elección de la forma no importaba la potestad de arrepentirse y no como lo resuelve el derecho de las Partidas. Dice la nota: “Bart. en esa misma ley y en la Auth ibi posita C. si cert petat ­­opinaba por el contrario­­ contra lo que acepta la ley 6ª que comenta que únicamente se entendía celebrado el contrato por escrito, cuando las partes habían convenido de un modo explícito que el contrato no valiese antes que la escritura se formalizara; lo mismo opinó Bald. en la propia auténtica, así como Saic., el cual bellamente trata esta cuestión y concluye que el solo mero hecho de haber convenido las partes que se redactara la escritura, no debe inferirse que se quiso pro forma” (t. 3, p. 78).
El derecho moderno admite el precontrato. Está indudablemente comprendido en la órbita señalada al derecho de las convenciones. Ennecerus, Kipp, Wolff, al tratar de la aceptación, comentando el cód. civil alemán, lo infiere, aunque la ley no hable del precontrato; y sostiene su validez si concurren los requisitos y está suficientemente determinado el contenido del contrato principal que se ha de concluir (t. 1, vol. 11, párr. 153, cap. 4°, núm. 1, notas 18 y 20). Pero, a mi juicio, no trata ese autor la situación que en este plenario se contempla, ni sus razones pueden de alguna manera afectar la interpretación que entiendo corresponde dar a nuestro derecho en el caso. A. von Thur, al considerar el “discutido” concepto del precontrato o contrato preliminar en el cód. de las obligaciones (Suiza), t. 1, p. 188, núm. 32, en la nota núm. 3, dice: “abusivamente se emplea el nombre de precontrato o contrato preliminar, para designar otros pactos que preceden a la contratación, vgr., el pacto por el cual se estipula una forma”.
Y ahora, fuera del examen de la ley que considero hecho en sus aspectos fundamentales con los votos del doctor Colmo, citado, y del doctor Podetti, que precede, me pregunto si hay alguna razón plausible de justicia natural o de equidad, que lleve a sostener, en el caso, el denominado pacto de contrahendo con la potestad de no consumar la prestación debida, pagando con daños e intereses. No lo hallo; por el contrario veo el interés social ratificando la afirmación opuesta. A este respecto considero oportuno traer a colación los conceptos de Saleille, comentando el art. 133 del cód. civil alemán. “La interpretación de una ley comprende un rol activo y positivo que consiste en extraer de los términos de la ley el sentido más conforme al fin social, en su adaptación individual a cada especie en causa. Danz concluye, con razón, que la interpretación judicial cuando ella se aplica a un acto legislativo, difiere esencialmente de la prueba propiamente dicha. La interpretación no será más que una cuestión de prueba si se trata de probar lo que el legislador ha querido; esto sería un hecho material. Pero la interpretación para el juez no es una cuestión de hecho, es una cuestión de derecho. Se trata, para el juez, de aplicar al funcionamiento orgánico de la ley las reglas de adaptación, práctica que conviene a sus fines, en concordancia con el sistema general que resulta de sus términos, tomado en un sentido normal e inteligible para todos. Es necesario que la interpretación del juez sea la que todo el mundo podrá hacer, colocándose en el estado actual y en las condiciones sociales donde viven aquellos a quienes la ley se aplica. Sino, si fuera de otra manera, la aplicación de la ley correría el riesgo de ser una sorpresa para todos y dejaría una amenaza perpetua para los intereses privados. Y a esto se llegaría si el juez no tuviera sino que hacer la prueba de la voluntad del legislador. Porque suponiendo que la conozca, a fuerza de buscas más o menos complicadas es bien cierto que los particulares, para quienes la ley es hecha, están excluídos, y que todas las sorpresas serán para ellos o contra ellos. Es necesario para que ellos puedan hacer la interpretación de la ley como el juez debe hacerla, que esta interpretación repose enteramente sobre el presente, y sobre las condiciones sociales o medio en el cual vivían los interesados, sin tener necesidad de invocar ningún elemento traído del pasado. He aquí porque la interpretación no es una cuestión de prueba, sino una búsqueda de adaptación social una puesta en punto de la ley tomada en su texto, y esta interpretación el sentido más claro e inteligible para todos; se trata de poner en punto la ley, con relación a las condiciones sociales que le sirven de medio de aplicación. Esta búsqueda es una cuestión de derecho porque está dominada por principios jurídicos, concepciones de justicia y equidad jurídica, reglas de razonamiento jurídico y otros procedimientos de este género” “De la declaration de la volonté. Contribution a l’étude del’acte juridique dans le cod. civil allemand”, arts. 116 a 144, p. 217, núms. 45 y 46).
Y detengo toda otra consideración, analizados los precedentes aspectos del problema, por no caer en glosas de lo ya dicho y de la muy fundada opinión del doctor Ramiro Podetti, que complacido seguí en los autos Ramos c. Pereyra y Pascau, J. A., 1951­I, p. 562, cuyos más amplios razonamientos en esta causa, a los que adhiero, han de concurrir decisivamente a despejar las dificultades de interpretación existentes y asegurar la justa doctrina.
El doctor Ruzo dijo:
Consecuente con la doctrina que seguí en la causa 23.163, Salomón de Korngold c. Bruzstein, que es la misma sostenida en este plenario por mis distinguidos colegas doctores Podetti, Baldrich y Funes, adhiero sin reservas a la solución por ellos propiciada.
El doctor Alsina dijo:
Como vocal de la cámara, he compartido el criterio de mis colegas de sala, en el sentido de que la única sanción que trae aparejada el incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura cuando no ha habido principio de ejecución del contrato, es la de resolverse la obligación en el pago de daños y perjuicios, pero la verdad es que este problema siempre me ha preocupado y en alguna oportunidad, he llevado esa inquietud al acuerdo. Ahora, el meditado estudio hecho por el doctor Podetti me ha dado el convencimiento de que, tanto desde el punto de vista del derecho sustancial, como de las disposiciones del cód. de proced., la verdadera solución es la que él propone.
Es cierto que los arts. 1185 y 1187 del cód. civil no establecen una alternativa para el deudor, que le permita eximirse de la obligación de escriturar, satisfaciendo los daños y perjuicios, sino que debe aplicarse el orden lógico que señala el art. 505, ya que los contratos se celebran para cumplirse y solamente cuando su cumplimiento se vuelva imposible, funciona el último supuesto, o sea la indemnización de los daños y perjuicios. Como bien observa el doctor Funes, el mismo código da a los contratantes la posibilidad de arrepentirse (arts. 1202 y 1370) y si no han hecho uso de esa facultad, evidentemente su intención ha sido que el contrato se cumpliera en la forma convenida. Por otra parte, los arts. 551 y 556 del cód. de proced., concuerdan con esta interpretación en cuanto autorizan al juez a sustituirse al deudor en el cumplimiento de su obligación, haciéndola efectiva a su costa y subsidiariamente obligándolos a resarcir los daños y perjuicios. Por estas consideraciones adhiero al voto del doctor Podetti.
El doctor Coronas dijo:
Como juez de 1ª instancia y como integrante de este tribunal, he sostenido invariablemente que ante el texto claro y expreso del art. 1187 del cód. civil el incumplimiento de la obligación de que se trata debe resolverse en el pago de pérdidas e intereses (Yannibelli c. Demarco, julio 24 de 1948; Laurencena c. Risso, setiembre 27 de 1949, juzgado núm. 16; causas 5829, de diciembre 19 de 1949 y 7171 de junio 1 de 1950, de la sala C, entre otras).
El enjundioso estudio del juez de cámara que vota en primer término, me refirma en la posición adoptada. Estoy convencido, no obstante las agudas observaciones de los doctores Podetti, Funes y de quienes postulan el punto de vista que los nombrados sustentan, que la conclusión a que arriba el doctor Sánchez de Bustamante, es la que se aviene al precepto legal aplicable. Adhiero, por tanto, a su voto.
El doctor Aruáz Castex dijo:
En la causa Salomón de Korngold c. Bruzstein publicada en D. J. A., núm. 4419, de noviembre 22 de 1950, expresé y desarrollé mi opinión en el sentido de que el juez debe firmar la escritura traslativa del dominio cuando el demandado por escrituración condenado a escriturar se niegue a hacerlo.
Adhiero ahora a los fundamentos expuestos en el presente acuerdo por los doctores Podetti, Funes y Alsina, los cuales, unidos a los que expresé aquella vez, deciden mi voto en el sentido indicado.
El doctor Alsina dijo:
La claridad con que el doctor Podetti ha planteado los diversos aspectos del problema origen de este plenario las soluciones a que llega a través del análisis de las disposiciones legales de fondo y de forma aplicables, conformadas con lo que estimo la interpretación más cabal de la doctrina jurídica de acuerdo a las normas de la sana lógica; y los sólidos fundamentos corroborantes aducidos por el doctor Funes me relevan por razones que ya considero obvias, de ampliar con otros argumentos el criterio sostenido por mis colegas de sala, que es, además, el que hemos afirmado en fallos dictados en causas anteriores a la convocatoria.
Suscribo, pues, íntegramente la opinión de los doctores Podetti y Funes.
De conformidad al resultado de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se declara que en el supuesto de que en juicio ordinario por escrituración de compraventa voluntaria de un bien inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura, si no lo hace el obligado. ­­ Miguel Sánchez de Bustamante. ­­ J. Miguel Bargalló. ­­ Roberto E. Chute. ­­ César H. Méndez Chavarría. ­­ J. Ramiro Podetti. ­­ Alberto Baldrich. ­­ Saturnino F. Funes. ­­ Rafael E. Ruzo. ­­ Antonio Alsina. ­­ Juan E. Coronas. ­­ Manuel Aráuz Castex. ­­ Agustín M. Alsina.