LOS PROYECTOS INMOBILIARIO Y LOS FIDEICOMISOS.-
El proyecto inmobiliario es proyecto de inversión, es decir un Conjunto de insumos inversiones y actividades con el objetivo de sortear problemas y obtener beneficios comerciales, a través de la realización de un proyecto inmobiliario. Se podría expresar asimismo, que en el proceso de ejecución intervienen muchas disciplinas profesionales en virtud a la envergadura de la idea y los capitales financieros que participan. Muchas veces la forma jurídica que adoptan es a travez de los fideicomisos inmobiliarios, pero primero veremos que es un proyecto inmobiliario para después meternos de lleno en la etapa jurídica de como instrumentarlo.-
Con respecto a un proyecto inmobiliario hay una Trilogía de etapas, a modo de sintesis Introductoria, de Desarrollo , Conclusión. En la Etapa introductoria donde se hace el planteo del proyecto inmobiliario, que tipo de proyecto va a ser, un edificio PH, un country, Cuales van a ser las fuentes de financiamiento, mercado, factibilidad, forma de comercializarlo Etapas de la obra, materiales, proveedores, mano de obra, costos, montos económicos de cada etapa de la obra, Etapa de Desarrollo: Puesta en marcha del producto, inversiones y gastos en cada etapa del proyecto. Ventas o pre ventas antes de tenerlo terminado Conclusión: Producto terminados si cumple los expectativas como así también los ingresos estimados.-
Cual va a ser la acción metodológica para hacer un proyecto de inversión inmobiliario?
1)Económica Social: El mercado potencial de dicho producto, poder adquisitivo, gustos tendencias , la economía en general la macro economía , políticas públicas crediticias, políticas públicas de incentivos a ciertos sectores ( promoción industrial) los vaivenes internos de cada lugar especifico , periodos vacacionales en zonas turísticas
2) Técnica Jurídica Factibilidad jurídica de dicho proyecto según la normativa local, provincial , municipal.-
- A) La ubicación geográfica de la sede empresarial que administrará el proyecto
B) La organización de la empresa: En su sentido estricto, se debe tener presente la situación jurídica en cuanto a la personería que constituye la empresa, como así también todo lo atinente a la normativa laboral e impositiva de cumplimiento legal.-
C) Del producto en sí mismo: En este punto, lo importante es observar el cumplimiento de las normas técnicas constructivas y de ocupación del suelo, como así también las jurídicas las que son de identificación del bien (dominios, condominios, pre-horizontalidad, PH), esto último sería en base a las factibilidades permitidas jurídicamente para alcanzar las aprobaciones y habilitaciones de uso pertinente del producto inmobiliario, lo que también debe ser considerado desde el examen y cálculo técnico en los presupuestos de inversión y gastos.
3) Organizacional Participantes necesarios del proyecto. Mas alla de la figura legal que se imponga para organizar el negocio ( sea una sociedad o unipersonal si dispone de todo el capital), los profesionales son participes necesarios es indispensable el asesoramiento en diversas aéreas contable, jurídica, inmobiliaria para comercialización además de la parte arquitectónica, arquitecto, y diseños , para llevar a cavo el proyecto.-
4)Financiera presupuesto propio socios , créditos, gastos , inversiones , recupero de inversiones , estimación de ganancias. Determinara cada uno de los gastos de las etapas de la construcción, así como los posibles recuperos por las preventas. Pero asimismo debe establecer fondos de reserva en caso de riesgos económicos macroeconómicos de la economía del país, como así también frente a cualquier siniestro cosa de no quedarse el proyecto varado a la mitad.-
EL FIDEICOMISO EN LOS PROYECTOS INMOBILIARIOS
El fideicomiso es un instrumento jurídico de notable “plasticidad” o flexibilidad y ahí, precisamente, radica su ventaja y, a la vez, su aparente complejidad. Así que se puede hacer un fideicomiso tanto con finalidad “filantrópica” (facilitar una donación de bienes) como con finalidades de lucro (exportar mercaderías, fabricar y/o comercializar bienes y/o servicios, construir y/o comercializar inmuebles, garantizar prestamos, etc.) La figura de fideicomisos se creo en Inglaterra llamados “trust”, en argentina mediante la ley 24.441/94 del año 1994, se crea la figura legal del fideicomiso, pero recién después del la crisis del 2001 se aplican asiduamente a fideicomisos inmobiliarios y fideicomisos agrarios “pool de siembra”, especialmente por el quiebre del sistema de financiamiento. El sistema financiero deja de ser la herramienta fundamental de los proyectos inmobiliarios para dejar paso a los fondos de inversión a través de fideicomisos financiados por empresas multinacionales y sectores agropecuarios.
Fideicomiso significa desde su origen -fidei- confianza -comiso- “comisión” o “encargo”, es decir confianza en el encargo. Es muy utilizado en el mundo de los negocios especialmente el financiero, ya que sirve para proteger un negocio bienes, conjunto de bienes, de riesgos externos e internos al separarlo completamente de los que lo integran, con una finalidad establecida. Se compone de un “Fiduciario/s” , es el que entrega los bienes siendo el titular registral, para que un “Fiduciante” lo administre y lleve el negocio / proyecto a su fin en beneficio propio o de terceros “fideicomisario” Destinatario final del proyecto que suele ser también el beneficiario , aunque a veces puede ser el mismo fiduciante. El beneficiario puede o no existir, no va a ser el destinatario final de los bienes pero en su beneficio se ha instituido el fideicomiso.
La ley 24441 describe al fideicomiso de la siguiente manera:
“ARTICULO 1º — Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”
Se crea un dominio imperfecto , “patrimonio separado” que sale de la esfera de el fiduciario “bienes” que le otorga al fiduciante “patrimonio exclusivo· distinto a su patrimonio común”, para una finalidad especifica en beneficio del beneficiario , y debe trasmitirlo a otra persona “Fideicomisario” “pasando a su patrimonio común” una ves finalizado el la condición fiduciante” , por ejemplo “edificio terminado 20 unidades sometido a propiedad horizontal “
EL fideicomiso crea una excepción a la regla de que el patrimonio es la garantía común de los acreedores ya que crea en cabeza del fiduciario 2 patrimonios:
1) Su patrimonio “personal” o “común” (el que tenemos todas las personas)
2) El patrimonio “separado”, “especial” o “de afectación” (integrado por los bienes transmitidos por el fiduciante.
Este patrimonio “separado”, “especial” o “de afectación” no podrá ser atacado por los acreedores individuales del fiduciario, ni del fiduciante, ni del fideicomisario, ni del beneficiario. Los únicos que pueden atacar el fideicomiso son los “acreedores del fideicomiso “ por ejemplo quienes compraron una unidad funcional del proyecto de fideicomiso, quienes contrataron con el fideicomiso directamente, proveedores de materiales, obreros, pero solo pueden demandar “los bienes del fideicomiso” y no los bienes del fiduciante o del fiduciario.-
Hay jurisprudencia que hace responsable a el Fiduciante y su patrimonio propio frente a los incumplimientos del fideicomiso , encontrándola abusiva según la ley de defensa del consumidor dichas clausulas, al haber el fiduciante sido participe directo . Como así también el Fiduciario es responsable por la consecución del negocio a buen puerto, como un buen hombre de negocios , a pesar de las clausulas limitativas de responsabilidad.-
Máxime teniendo en cuenta que los compradores de inmuebles, unidades funcionales nuevas , lotes , son consumidores, con la consecuente protección que da la legislación a ellos, siendo responsable toda la cadena de comercialización , fabricante , distribuidor, comercializador. En los autos “Baredes Guido Matias c/ Torres de Libertador 8000 SA y otros s/ Daños y Perjuicios” CNCIV-SalaH, el fiduciante era un Banco Río de la Plata, que prestaba su Marca al fideicomiso y promocionaba el mismo, por lo cual era parte de la cadena de comercialización siendo responsable frente al incumplimiento del fideicomiso no siendo un simple fiduciante del mismo.-Extendiendo la responsabilidad falla así “ la cláusula del contrato de preventa que la eximía de responsabilidad, no es oponible al consumidor, ya que se trata de una cláusula abusiva, inserta en un contrato de adhesión (Conf. CNCAF,Sala II Banco
Hipotecario c/ Ciudad de Buenos Aires 14/06/05)
Regulación Legal del Fideicomiso:
El marco legal esta dado por por la ley 24441/94 que además modifico el art 2662 del Código Civil que quedo así: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.” y en materia financiera específicamente Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores nº 271/95 y concord., y Decreto P.E.N nº 780/95.Impositivamente, pagan IVA, Ingresos Brutos, ganancias. Los Financieros están tienen exenciones impositivas de acuerdo a lo dispuesto Decr. nº 780/95.
La Ventaja de los fideicomisos además de crear un patrimonio separado , exento de riesgos, indispensable para atraer inversiones, es que no necesita de la escritura pública reduciendo gastos, con la simple firma y consentimiento de las partes son validos, sin necesitar tampoco la entrega de la cosa.- Solo el Fiduciario en caso de fideicomisos financieros debe ser una entidad financiera o sociedad inscripta a sus efectos en la Comisión Nacional de Valores.
Cuales son Elementos que deben estar en el contrato según ley?
- Individualización de los bienes, o si no se pueden individualizar requisitos y características que deberán tener los bienes.
- Como, determinar el modo para incorporar nuevos bienes al fideicomiso
- Plazo de duración que no podrá exceder de 30 años salvo que el beneficiario sea un incapaz que durara hasta su muerte o cese de su incapacidad.
- Destino de los mismos una vez finalizado el contrato de fidecomiso
- Obligaciones y derechos de fiduciario y casos de remoción o sustitucion en caso de que cesare su intervención.-
FIDEICOMISO AL COSTO.-
El “fideicomiso al costo” no es un tipo de fideicomiso regulado por la ley 24.441 sino simplemente una forma de denominar una manera de comercializar un emprendimiento inmobiliario (un edificio en propiedad horizontal, un barrio privado, etc.).
Se trata de un negocio inmobiliario que se instrumentará a través de un fideicomiso, donde los futuros adquirentes de unidades funcionales o de lotes en un barrio privado se comportan como inversores, dado que se comprometen a aportar los fondos necesarios para cubrir todos los costos del proyecto inmobiliario.
Generalmente, estos inversores- futuros adquirentes de unidades funcionales o de lotes en un barrio privado pueden “revender su parte” conforme avance la obra o ya esté concluida y muchas veces este valor de reventa era el negocio perseguido al hacer la inversión.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL OBLIGACIÓN DE SEGURO DE CAUCIÓN Y DE INSCRIBIR LOS BOLETOS:
Con el nuevo codigo civil y comercial surgen 2 obligaciones para el realizar un boleto de compraventa en un fideicomiso que vienen a proteger al comprador, siendo que el fideicomiso es un contrato de riesgo para el comprador
SEGURO DE CAUCIÓN: La Compañía de Seguros asume una responsabilidad ante un tercero por su obligación de hacer, de no hacer o de dar algo en tiempo y forma, en este caso de no poder concretarse ( por ejemplo el departamento) se devolverán los montos depositados mas un interés compensatorio
INCRIPCION DEL BOLETO: Estan obligado el fideicomiso a Incribir el Boleto en el Registro de la Propiedad
Ello bajo apercibimiento de no poder ejecutar en caso de incumplimiento del deudor , en este caso comprador, que generalmente es en cuotas.
CONCLUSIÓN : A modo de síntesis las ventajas del fideicomiso han sido mas que sus desventajas y posibilitaron un crecimiento de la construcción y la oferta inmobiliaria a pesar de las poca fuentes de financiamiento oficial y del mercado financiero Como Ventajas del mismo podemos establecer: Es un contrato flexible , que permite formar estructuras jurídicas adaptándose a los objetivos buscados. Al desmembrar el patrimonio limita los riesgos. Busca la tranquilidad , honestidad y diligencia en el manejo de los negocios.- Atrae inversiones que antes no participaban, al tener mecanismos para llegar a concretar un negocio y para la consecución de proyectos que pueden durar décadas, con la introducción del seguro de caucion y la incripcion del boleto limita los riesgos del comprador para el caso de que no le entreguen el inmueble
CONSULTE A SU ABOGADO ANTES DE REALIZAR UN FIDEICOMISO, ES IMPORTANTE LEER TODAS LAS CLAUSULAS Y SUS ANEXOS, ADEMAS DE REALIZAR BOLETO DE COMPRAVENTA Y NO ADHESION AL FIDEICOMISO.
Autor: Dr Villa Abrille Abogado.-
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